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LA CORTE CONSTITUCIONAL:
USURPADORA O GARANTISTA
CLARA LÓPEZ OBREGÓN
1. Del Estado Liberal al Estado Democrático y Social de Derecho
Los fallos en materia económica proferidos por la Corte Constitucional han generado
una enconada pero saludable polémica, apenas natural en el proceso de adaptación
social a una nueva Constitución, orientada a transformar la forma de Estado y, con
ella, la función misma del derecho en la sociedad. No deben sorprender entonces las
diferencias de opinión que suscita la teoría de interpretación que viene desarrollando
la Corte Constitucional, ni la sistemática resistencia al cambio frente a las costumbres,
experiencias y prácticas desarrolladas durante el siglo largo de vigencia del anterior
ordenamiento constitucional.
Los extremos de la polémica tienen particularidades, pero pueden caracterizarse de
manera general entre quienes ven en la Corte Constitucional un ente abusivo que
viene usurpando las competencias de los demás órganos del poder público y, en espe-
cial, del Legislativo, y quienes sostienen que, por el contrario, lejos de ser usurpadora,
la Corte Constitucional se erige en el legítimo poder garante de la soberanía popular
objetivada en el proceso de elaboración y aprobación de la Constitución de 1991,
con la cual nuestro país inicia el complejo y dilatado tránsito de un Estado Liberal
hacia un Estado Democrático y Social de Derecho.
Para muchos agentes y “detentadores del poder”
1
, adaptar el ordenamiento
constitucional a las nuevas corrientes del derecho occidental era tarea fácil.
Simplemente, había que encajar el vocablo “social” entre Estado y Derecho para
entrar a engrosar la lista de los Estados Constitucionales Democráticos
Contemporáneos. Poco importaba cambiar de Constitución, si las relaciones de
producción y el papel de la propiedad privada como función social formal
permanecían intactos. Le ha correspondido a la Corte Constitucional defraudar
tan ilusas expectativas.
La nueva Constitución que consagra el Estado Social de Derecho es garantista por
antonomasia y no admite quedarse en la retórica de la defensa de los derechos.
1
Lowenstein, Karl, Teoría de la Constitución.
22
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Reclama supremacía dentro del ordenamiento jurídico, sus normas son directamente
aplicables, prioriza la materialización del derecho frente a la literalidad de la propia
ley y erige a la Corte Constitucional en guardián de su integridad, que es tanto
como decir de su efectividad.
Esa concepción garantista de la Constitución exige un esfuerzo de interpretación
acorde con las directrices profundamente democráticas que la animan, lo cual
convierte a la Corte en piedra de choque cuando tropieza con intereses constituidos
bajo la protección del anterior ordenamiento constitucional. La variedad de formas y
contenidos que adoptan sus sentencias moduladoras e interpretativas no corresponden
a simple “exuberancia y desbordamiento tropical”
2
con lo cual se busca soslayar lo
medular del control constitucional en toda sociedad, que debería servir para hacer
del derecho un instrumento del cambio real pero pacífico.
En esta ponencia se pretende analizar las críticas de mayor calado al ejercicio que
viene haciendo la Corte de sus funciones y a las propuestas de reforma institucional
que las acompañan, con el propósito de descubrir las reales causas del desacuerdo
planteado entre Corte Usurpadora o Corte Garantista.
2. Las críticas: Corte Usurpadora
Los críticos de la Corte Constitucional sostienen que ésta se ha arrogado en sus
sentencias las competencias y funciones del Congreso, del Presidente de la República
y de la Junta Directiva del Banco de la República. Al invadir la esfera de atribuciones
del Congreso, la Corte legisla violando el principio de la separación de los poderes,
uno de los ejes principales de la forma republicana de gobierno. Consideran que,
con la creación y reconocimiento de derechos y la modulación de sus sentencias, un
cuerpo reducido de jueces sin origen en elección popular, sustituye la voluntad del
órgano de representación popular en la toma de decisiones de carácter político, con
grave desmedro del principio democrático.
Cuando esta usurpación afecta temas económicos, agregan, reviste particular gravedad,
por cuanto las actividades productivas requieren seguridad jurídica y derechos de
propiedad claros para progresar. Adicionalmente, preocupa que los magistrados no
sean expertos en materia económica y desconozcan el impacto real de sus fallos sobre
aspectos tan sensibles de la economía como la eficiencia del aparato productivo o el
desarrollo del mercado de capitales, los cuales se rigen por las leyes del mercado cuya
manipulación debe ser materia exclusiva de expertos calificados y sofisticados técnicos
en los temas económicos específicos.
Muchos de los fallos de la Corte, tanto de tutela como de constitucionalidad, se
consideran muy costosos y generadores de una inestabilidad peligrosa en las finanzas
públicas que, por conducto del déficit fiscal, alteran el normal desarrollo del mercado,
la eficiencia económica, el bienestar general y la misma estabilidad política del estado.
Quizás quien mejor argumenta las críticas a la Corte es el reconocido jurista Hugo
Palacios Mejía, compañero de debate en este foro. Son dos los problemas centrales
2
Palacios Mejía, Hugo, “En busca de un control constitucional eficiente”. En memorias del Seminario
Corte Constitucional y Economía: Una propuesta para los poderes públicos y la sociedad civil, BID y
Universidad de los Andes, Agosto, 2000.
23
CLARA OBREGÓN LÓPEZ: LA CORTE CONSTITUCIONAL
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que identifica: 1) la posibilidad de abuso del poder por parte de la Corte que puede
dejar a la economía, o a cualquier otro de los sectores de la vida social, sujetos a la
arbitrariedad so pretexto de estar cumpliéndose la Constitución; y 2) la probabilidad
de que muchas decisiones de la Corte, y en particular las que tienen que ver con
asuntos económicos, conduzcan a que la sociedad colombiana sea “ineficiente”, es
decir que se reduzca el bienestar general por efecto de las decisiones redistributivas
que favorecen a determinados grupos de presión.
3. Las propuestas de los críticos
Para contrarrestar lo que ven como los abusos de la Corte Constitucional, los críticos
han elaborado un amplio catálogo de reformas a su funcionamiento, orientadas a
limitar su autonomía. Los más radicales incluso proponen excluir de sus atribuciones
el grueso de las materias con implicaciones económicas. Entre las propuestas más
sobresalientes se encuentran la modificación del sistema de selección de los
Magistrados con regreso a la cooptación
3
o mediante la nominación por parte del
ejecutivo y confirmación del Senado con designación vitalicia
4
; el requisito de una
mayoría calificada para la adopción de las sentencias de constitucionalidad
5
; el con-
trol previo de constitucionalidad de las leyes de contenido económico
6
; la eliminación
del control abstracto de constitucionalidad; el regreso al control constitucional por
parte de la Corte Suprema de Justicia
7
; el establecimiento de un cuerpo de notables
para juzgar las decisiones de la Corte y sancionar a sus Magistrados con la pérdida de
investidura, mediante la evaluación económica de sus sentencias con base en criterios
de eficiencia utilitarista, elevando las consideraciones de costo-beneficio neoclásicas
a criterio único de satisfacción del interés general y requisito indispensable para
“promover la prosperidad general”.
8
4. La otra visión: Corte Garantista
El objetivo de las propuestas que se debaten para cercenar la autonomía a la Corte
Constitucional es nítido: regresar a la comodidad del pasado, acudiendo a las
fórmulas ya ensayadas con éxito para la concepción restringida del derecho que
caracterizó al Estado Liberal, como son la cooptación, la designación controlada y
vitalicia de magistrados y la toma efectiva de decisiones por una élite ilustrada.
Buscan, por vía de la reforma institucional y constitucional, si se puede, obligar a
la Corte Constitucional a regresar a las fórmulas de interpretación positivista-
3
Amaya, Carlos O., “Corte Constitucional y Economía: Una propuesta para los poderes públicos y la
Sociedad Civil”. En memorias del Seminario Corte Constitucional y Economía: Una propuesta para los
poderes públicos y la sociedad civil, BID y Universidad de los Andes, Agosto, 2000.
4
Alessina, Alberto, “Misión para la Reforma Institucional en Colombia”, Universidad de Harvard,
Resumen de El Tiempo, 11 de febrero de 2001.
5
Alessina, ibid.
6
Amaya, ibid.
7
Palacios,ibid.
8
Palacios,ibid.
24
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2001
formalista del Estado Liberal que hizo crisis no solo en Colombia, sino en el mundo
entero, por haber suprimido gran parte del contenido material a la legalidad y
permitido la apertura de una enorme brecha entre la teoría y la praxis del derecho
y de los derechos. En resumen, siguen interpretando la nueva Constitución con
métodos y conceptos exegéticos y formalistas, en un esfuerzo por negar su esencia
democratizadora.
Pero la Constitución de 1991 no es una Carta continuista. Donde la Constitución
de 1886 exigió la incorporación del capítulo de los derechos civiles y políticos al
Código Civil para que fueran aplicables, la del 91 tiene fuerza vinculante directa y
exige perentoriamente la materialización y efectividad de los derechos. El tránsito
conceptual de la soberanía nacional a la soberanía popular está lleno de
implicaciones, entre ellas la reducción del estatus del Congreso de depositario de la
soberanía a agente de la supremacía de los postulados, directrices y normatividad
de la Constitución, como los demás poderes. El hecho de que la mayor parte de las
normas constitucionales sean de textura abierta y a la vez directamente aplicables,
exige una nueva forma de interpretación que incorpora al concepto de derecho,
los principios y valores que subyacen a los derechos.
9
Pero no unos principios o
valores jerarquizados o llevados a la cúspide de la pirámide a partir de la doctrina
gemela del positivismo jurídico, formulada desde las orillas utilitaristas del análisis
económico de la ley, sino ponderados, como corresponde, dentro de los méritos de
cada situación constitucional concreta, con pleno reconocimiento del pluralismo
que anima el cuerpo y espíritu democrático de la Constitución.
5. Relaciones Corte - Congreso
Coincido con el Dr. Palacios Mejía cuando afirma que la Corte tiene facultades
“políticas”, en el más alto sentido de la palabra, y facultades legislativas limitadas en
la medida en que, al aceptar la necesidad del control constitucional, se está aceptando
implícitamente que la “ley” no es solo lo que produce el Congreso, sino también la
interpretación que de ese texto hacen los jueces.
10
Pero creo que aquí termina nuestra
coincidencia.
La Constitución, al ser “norma de normas”, cumple una nueva función dentro del
ordenamiento que hace perentorio que, a través de la interpretación constitucional,
la Corte desarrolle y tenga en cuenta principios y valores que no están literalmente
consagrados en el texto de la Carta, con lo cual crea, o como diría Dworkin,
reconoce derecho y derechos. No se trata de una invasión abusiva de la órbita del
legislador, sino del ejercicio legítimo y necesario de sus facultades para salvaguardar
la integridad de la Constitución.
Como es bien sabido, detrás de cada norma constitucional de textura abierta se
encuentran valores y principios que no están escritos por cuanto sería materialmente
imposible enumerarlos y colocarlos frente a cada realidad concreta. Si de garantizar
la efectividad de la Constitución se trata, la Corte no podría limitarse al tradicional
papel de legislador negativo, excluir sin más un artículo, un inciso o una palabra
9
Al respecto ver Dworkin, Ronald, Los derechos en serio, Ariel, Madrid, 1989, en polémica con Hart.
10
Palacios, ibid., p. 3
25
CLARA OBREGÓN LÓPEZ: LA CORTE CONSTITUCIONAL
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del ordenamiento por ser contrario a la Constitución, porque con ello estaría
abdicando a su función controladora de la Carta.
El caso norteamericano es preciso para ejemplificar este argumento. La Constitución
de los Estados Unidos no prevé expresamente, en ninguno de sus artículos, el control
constitucional, pero la Corte Suprema de Justicia de ese país no hace cosa diferente,
desde 1803
11
, a ejercer el control de constitucionalidad sin permisión expresa del
legislador, con lo cual ha logrado convertirse en árbitro eficiente de toda clase de
disputas que incluyen los temas económicos más espinosos. Sus sentencias pisan callos
a los poderosos que abusan de su posición dominante, al abrigo de disposiciones
aprobadas por el poder legislativo y, desde luego, producen efectos económicos directos
y colaterales.
6. Voluntad de Constitución
Mas allá de la letra escueta, están los objetivos estratégicos señalados por el
Constituyente. Es la aspiración final o “voluntad de Constitución”
12
que hay que
edificar, contando con criterios de control de constitucionalidad que le pongan techo,
pero también piso, al accionar de los distintos órganos del poder. De ahí que, como
señala Pérez Luño, “la hermenéutica constitucional, lejos de agotarse en la mera
subsunción lógica o en la elaboración conceptual, exija la firme voluntad del intérprete
dirigida a realizar de forma óptima los objetivos de la Constitución”.
13
Es esa la razón de ser de las sentencias moduladoras, condicionadas e interpretativas
que se descalifican como mero “activismo judicial”. Un ejemplo ilustrativo de la
necesidad del carácter expansivo del control constitucional se encuentra en la
sentencia que declaró exequible, pero de manera condicionada, la expresión “moral
cristiana” que el Código Civil trae como criterio auxiliar de interpretación. Aquí
cabrían varias posibilidades: excluir de plano la expresión por ser contraria al
pluralismo religioso o, respetando la primacía del legislador en cuanto a producción
jurídica, excluir del ordenamiento la posibilidad de interpretaciones
inconstitucionales. En este tipo de sentencias la Corte asume, por así decirlo, una
actitud conservadora de la voluntad del legislador y se limita a evitar, con la
modulación de la sentencia, que los operadores jurídicos adopten interpretaciones
contrarias a la Constitución cobijando con visos de legalidad consecuencias y estado
de cosas inconstitucionales, so pretexto de estar cumpliendo la ley.
Tal vez el fenómeno que mejor ilustra el hecho de que, lejos de estar abusando de
su poder con el malentendido “activismo judicial”, la Corte está cumpliendo un
deber constitucional indisponible, se encuentra en el control constitucional de las
omisiones del legislador que tanto alarma a quienes sostienen que ello involucra
abuso de poder. En estos casos, la Corte se manifiesta dando órdenes al Congreso
para que complete su tarea legislativa. No hay duda de que la Constitución,
entendida en su formulación liberal, se circunscribía a ponerle escasos límites a la
actividad del legislador, fundamentalmente en cuanto a los procedimientos para
11
Sentencia Marbury v. Madison, M.P. Marshall, 1803
12
Pérez Luño, o.c.p. 253, citando a Konrad Hesse
13
Ibid., p. 254
26
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pronunciar su voluntad, entendida como depositaria de la soberanía nacional,
mas no popular, la cual se subsumía en la voluntad parlamentaria. Al respecto, no
hay más que recordar que la Constitución de 1886 prohibía expresamente su reforma
por conducto de la apelación al Constituyente primario. Constitución y ley,
entonces, eran ambas expresión de una misma voluntad, la del legislador soberano,
quien siguiendo apenas un procedimiento más exigente podía disponer de las
condiciones y límites mismos del ejercicio de su función legislativa.
14
7. Soberanía y Constitución
La Constituyente de 1991 modificó expresamente esa concepción formal de soberanía,
le otorgó contenido sustancial al declarar la supremacía de la Constitución y, con
ella, la ruptura con la ley vista como expresión de voluntad soberana. El problema de
fondo es de atribución de soberanía, pues en un Estado democrático ya no se afirma
la existencia de un sujeto titular de soberanía, sino que se habla de soberanía
“objetivada” en la Constitución. Ni legislador, ni órgano jurisdiccional alguno pueden
reclamar para sí esa soberanía. Lo que sucede es que la Constitución misma otorga la
discrecionalidad sobre su interpretación a la Corte Constitucional. Valga la pena
aclarar que me refiero a las acepciones débiles del término, “discrecionalidad” tal
como las define Dworkin, en el sentido que “las normas que debe aplicar un funcionario
no se pueden aplicar mecánicamente, sino que exigen discernimiento”, o que algún
funcionario específico “tiene la autoridad final para tomar una decisión que no puede
ser revisada ni anulada por otro funcionario”. En oposición a la acepción fuerte del
término, según la cual el funcionario que toma la decisión “no está vinculado por
estándares impuestos por la autoridad en cuestión”, en nuestro caso, por la voluntad
soberana objetivada en los principios, valores, directrices y normas de la
Constitución.
15
Pero si la discrecionalidad así matizada, en materia de interpretación de los mandatos
constitucionales reposa en la Corte, ese mismo tipo de discrecionalidad para ejercer
sus propias competencias en aquellas materias que la Constitución deja a su
disponibilidad, corresponde al Congreso. Cualquier intromisión sobre las materias
que la Constitución deja a su disponibilidad, rompería el principio de la división de
poderes y se constituiría en un abuso de poder. Aquí, sin embargo, debemos ser muy
cuidadosos con el lenguaje. No se trata de discrecionalidad para ejercer su competencia
de legislar sin más como se entiende desde la perspectiva del Estado Liberal de Derecho,
sino de ejercerla solamente en aquellas materias que la Constitución entrega
privativamente a la mediatización de la ley.
8. Los silencios inconstitucionales de la ley
Pero allí donde la Constitución ordena, el legislador pierde su discrecionalidad y su
silencio se torna inconstitucional. La Constitución se infringe, entonces, cuando la
14
Villaverde Menéndez, Ignacio, La inconstitucionalidad por omisión, McGraw Hill, Madrid, 1997, pp.
12-13 y siguientes.
15
Dworkin, o.c., pp. 84-85
27
CLARA OBREGÓN LÓPEZ: LA CORTE CONSTITUCIONAL
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omisión del legislador o de la ley, según el caso, permite, genera o conserva
situaciones jurídicas contrarias a la Constitución.
16
Hasta la fecha, la Corte
solamente ha admitido examinar los casos de omisión relativa y no absoluta, es
decir de la omisión de la ley y no del legislador, con lo cual adopta, acertadamente
en mi modesto criterio, una actitud de judicial restraint respetuosa de los fueros del
Congreso y ajena al activismo abusivo del cual se le tacha.
La tan criticada sentencia
17
que obligó el reconocimiento del ajuste salarial a los servidores
públicos es un ejemplo del ejercicio del control de constitucionalidad de las omisiones de
la ley que venimos analizando. En ella, se declara la exequibilidad del artículo 2º de la ley
de Presupuesto para el año 2000 (Ley 547 de 1999), salvo en cuanto se omitió el deber
jurídico de prever los recursos fiscales necesarios para ajustar, que no incrementar, los
referidos salarios, conforme al artículo 53 de la Constitución, que dispone que los salarios
deben ser móviles, y a la Ley Marco
18
emanada del propio Congreso que contiene las
directrices que se deben seguir para realizar dichos ajustes. De igual forma se ordena al
Congreso y al Ejecutivo ejercer sus competencias para subsanar la falta cometida.
En la parte motiva de la sentencia, se hacen importantes consideraciones sobre
cómo, en una economía inflacionaria, el salario no puede ser una deuda de dinero,
sino una deuda de valor, como sucedía con las antiguas UPAC o con las actuales
UVR, que en ese aspecto no reciben glosa alguna por parte de los críticos, a pesar
de no contar con artículo expreso como el 53 para el caso de los salarios. Y es
precisamente ese artículo 53 el que, pese a las limitaciones de orden fiscal y
económico, al decir de la Corte, “ni el Gobierno, ni el Congreso, gozan de facultad
discrecional absoluta para definir ad libitum, el incremento (sic, debió decir ajuste)
salarial anual de los servidores públicos, porque median disposiciones
constitucionales que limitan su actuación y le imponen unos criterios que son de
rigurosa observancia, como son, entre otros, el reconocimiento del derecho a un
trabajo en condiciones dignas y justas, de una remuneración mínima, vital y móvil
y de su necesario ajuste por inflación y el tratamiento equitativo, sin ningún tipo
de discriminación.”
19
Es de anotar que esta sentencia fue suscrita por 8 de los 9
magistrados
20
, conformando una mayoría “calificada” como la propuesta por los
críticos de la Corte. ¿Será que los magistrados de esa mayoría calificada
21
, de
procedencia partidista diferente y concepciones ideológicas diversas coincidieron
solo para abusar de sus funciones o fueron capturados por las presiones de los
sindicatos del sector público o se negaron a promover el bienestar general? La
argumentación de la sentencia y su adopción por una mayoría de 8 magistrados
16
Sobre este tema, ver Villaverde Menéndez, o.c., pp.35 y siguientes
17
Corte Constitucional. Sentencia C-1433 de 2000, M.P. Antonio Barrera Carbonell.
18
Ley 4 de 1992
19
Corte Constitucional. l.c.
20
La sentencia cuenta con salvamento de voto del Magistrado Álvaro Tafur Galvis, en el cual
acepta la jurisprudencia de la Corte referente a la inconstitucionalidad de las omisiones de la Ley,
pero cuestiona que el requisito que dicha jurisprudencia exige como presupuesto para su
declaratoria – que se trate de un deber jurídico impuesto directamente por la Constitución – no se
da en este caso. Ver Sentencia 1433/00, Salvamento de Voto del M.P. Álvaro Tafur Galvis.
21
Más del 98% de las sentencias de la Corte Constitucional se adoptan por unanimidad.
28
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dan respuesta negativa a todos esos interrogantes. Lo que sucedió fue que Gobierno
y Congreso desconocieron las obligaciones impuestas por la Constitución, y óigase
bien, la propia ley, y le correspondió a la Corte ejercer el control de
constitucionalidad sobre la doble omisión de ejecutivo y legislativo.
9. Todos los derechos cuestan
No hay duda. El costo del cumplimiento de esta sentencia fue grande, cercano a los
$800.000 millones de pesos. Sumada a la del UPAC que llevó al Congreso a ordenar la
reliquidación de la cartera de vivienda hipotecaria, y al grueso número de tutelas por
desconocimiento de los derechos sociales,
22
el costo económico de las sentencias puede
alcanzar una cifra posiblemente comparable, por ejemplo, a la del salvamento del sector
financiero, que hasta la fecha asciende a más de 6 billones de pesos. La intervención
estatal, ya sea ordenada por la Constitución mediante sentencia de la Corte, por el Congreso
por conducto de una ley o por el Gobierno a partir de directrices administrativas, cuesta.
La garantía de todos los derechos exige prestaciones económicas del Estado. Tanto los
llamados derechos negativos del Estado Liberal, como la defensa de la propiedad privada
para lo cual se ha edificado gran parte de la estructura penal; como los económicos y
colectivos que son de la esencia de la intervención estatal ordenada por la Constitución
en el campo de los salarios, del ambiente sano o de la seguridad social.
Es por ello que Stephen Holmes y Cass Sunstein afirman en su obra sobre el costo de
los derechos, que “la libertad depende de los impuestos”
23
. Lo cual nos lleva al delicado
tema de las finanzas públicas en lo referente a la selección de prioridades en el
gasto público, que está en el corazón de la acusación de ineficiencia con que se
pretende descalificar las sentencias que ordenan acomodar, en las preferencias del
gasto público, las previstas en la Constitución. El tema tiene muchas facetas, por
lo que me limitaré a la discusión suscitada por lo relacionado con la eficiencia
económica.
10. Sentencias ineficientes
Con innegable maestría, el Dr. Hugo Palacios elabora una interpretación novedosa
del objetivo estatal de la promoción de la prosperidad general, basada en la
“búsqueda de decisiones eficientes”.
A partir de la definición económica de eficiencia, señala que “puede afirmarse que
una decisión es ‘ineficiente’ cuando, al final, reduce el bienestar de todas las personas
relacionadas con ella”. El ejemplo que trae para ilustrar una decisión ineficiente es
22
Ver Dueñas Ruiz, Oscar, Jurisprudencia humanista en el Constitucionalismo colombiano, Ediciones
Librería del Profesional, Bogotá, 2000. Entre 1991 y 1999 se tramitaron en Colombia 282.072 tutelas. De
259 diarias que llegaban para revisión de la Corte en 1999, se pasó a 475 en el 2000. La distribución por
temas es la siguiente: Salud: 17.6%, pensiones: 27.4 y relaciones laborales: 32% para un gran total en
estos rubros del 77%, sin contar las que entran por derecho de petición, que en elevado número
corresponden a estos mismos conceptos.
23
Holmes, Stephen y Sunstein, Cass, The Cost of Rights, W.W. Norton & Company, New York, 1999.
29
CLARA OBREGÓN LÓPEZ: LA CORTE CONSTITUCIONAL
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precisamente el caso de los salarios, cuando una empresa o el propio Estado, al
verse obligado a reajustarlos, toma la decisión de cerrar sus puertas o despedir
trabajadores.
Las decisiones eficientes, por el contrario, elevan el bienestar de todas las personas afectadas.
En el campo intermedio, el Dr. Palacios atribuye las decisiones redistributivas - aquellas que
desmejoran a unos para beneficiar a otros -, exclusivamente a la gestión abusiva de intereses
por parte de grupos de presión, con lo cual extiende un manto de desconfianza sobre las
intervenciones estatales redistributivas en el campo de la imposición y del gasto público,
necesarias para garantizar la efectividad de los derechos sociales de los débiles o la solución
de las necesidades insatisfechas de la población, también fines del Estado.
24
La conclusión es impactante por su aparente sencillez: el mandato de promover el
bienestar general “debe ser algo como aumentar el bienestar de todo el mundo, y no
solo de un grupo de personas; y, sin duda, no puede ser algo que disminuya el bienestar
de todos.”, es decir algo como la eficiencia.
25
Vista así, con abstracción de contenidos,
valores y derechos individuales, es posiblemente fácil de aceptar.
El problema está en determinar qué es el interés o el bienestar general, comodín
que todos, o casi todos, tendemos a identificar con el propio bienestar, y en
consecuencia, poder concluir qué es lo eficiente. Aquí se adentra en el terreno
procedimental. Como el ideal del consentimiento unánime no es alcanzable o muy
difícil de lograr, debemos acudir a una equivalencia cercana en la participación
ciudadana, cuya promoción es otra de las finalidades esenciales del Estado.
26
Así,
mientras todos puedan participar en la adopción de decisiones y las mayorías con
que se tomen sean más altas, es más probable que el resultado sea “eficiente”.
Como en el caso anterior, sin profundizar, es difícil apartarse de la lógica de esta
argumentación.
La Corte, al decir del Dr. Palacios, no refleja el ideal descrito. Sus procedimientos
no permiten adoptar decisiones que expresen amplios consensos sociales, siendo
probable, inclusive, la captura de la corporación por parte de “grupos de presión”
que buscan rentas redistributivas a expensas del bienestar general y, por tanto, de
la eficiencia. La solución: crear una Supra-Corte de Notables, de carácter
independiente, para evaluar el grado de acercamiento a la promoción del bienestar
general, léase eficiencia, de las sentencias proferidas; y disciplinar, con pérdida de
investidura e inhabilidad para ocupar cargos públicos, a los magistrados que
redacten y voten aquellos fallos que se aparten, en la interpretación de la
Constitución, del consenso – ya no creo que calificable de social y amplio - que ese
“notablato”, nombrado ad hoc por los demás altos tribunales, supuestamente
reflejaría. Adicionalmente se supone, sin base alguna, que este cuerpo no sería
susceptible de captura por intereses poderosos o grupos de presión.
Vayamos por partes. Para ello centraré la discusión alrededor de los siguientes
interrogantes: 1) ¿Si será cierto que la eficiencia es la mejor medición del bienestar
general? Y de manera más general, ¿será que la eficiencia puede convertirse en medición
privilegiada del avance hacia un Estado Constitucional Democrático? 2) ¿Cuáles
24
Ver artículo 2 y 366 de la Constitución Política
25
Palacios. ibid., p. 5
26
Constitución Política de Colombia, artículo 2.
30
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son las condiciones de una participación efectiva y cuál el alcance de los derechos
de las mayorías? Y finalmente, 3) ¿Estamos obligados a aceptar como justos todos
los resultados que arrojen las reglas de juego, incluso cuando en su contenido son
manifiestamente inconstitucionales?
11. La eficiencia
La eficiencia como valor único para evaluar el bienestar general es injustificablemente
vacía, y desde luego, no está exenta de convertirse en instrumento de grupos de
interés aun cuando puede convertirse en fuente de ineficacia, si se prescinde de ella.
Creo que en eso vale la pena escuchar a Dworkin cuando afirma que “los problemas
de la jurisprudencia son, en lo más profundo, problemas de principios morales, no
de hechos legales ni de estrategia.”
27
No podemos, como se afirmó arriba, sustraernos
de nuestros propios intereses en el momento de decidir y tampoco de las convicciones
filosóficas o ideológicas en que los fundamentamos o justificamos. A falta de una
teoría de la justicia unánimemente aceptada, en una sociedad pluralista debemos
contentarnos con defender nuestra propia concepción y escuchar las de los demás
para buscar, a través de una argumentación lo más transparente posible, ampliar
los consensos democráticos necesarios para la convivencia pacífica fundada en la
misión pacificadora del derecho de que hablaba Hobbes.
La prioridad otorgada a la eficiencia como valor fundamental para evaluar el
bienestar general se enmarca dentro de una de las varias concepciones existentes
de la justicia, la utilitarista desarrollada por Bentham, que ha encontrado serias
críticas desde el contractualismo, por ejemplo, de John Rawls
28
. Se resume en el
concepto del mayor bienestar para el mayor número, que subyace al pensamiento
económico capitalista de las burguesías triunfantes del siglo 18, y está en la base de
los supuestos del modelo económico neoclásico que proporciona las herramientas
analíticas a la nueva disciplina del análisis económico de la ley, como el que realiza
el Dr. Palacios en su estudio.
Desde esta escuela del pensamiento económico, se somete la ley a un análisis de
costo-beneficio y a conceptos de eficiencia que nos permiten llegar a ciertas
conclusiones sobre las consecuencias y el supuesto valor social de arreglos
institucionales alternativos. Lo que no podemos soslayar es que los valores del modelo
neoclásico son supuestos y no verdades comprobadas y que, dentro de esos supuestos,
se encuentra la distribución actual de la riqueza y del ingreso. Por ello, dada la actual
distribución de ingresos, tal o cual decisión se puede considerar eficiente. Pero la
propia teoría económica prevé que la eficiencia también puede lograrse con cualquier
distribución alternativa de riqueza.
Entonces, si en gracia de discusión se aceptara la eficiencia como valor primario,
tendríamos que preguntar: ¿ la eficiencia en relación con qué? Las definiciones
económicas del término son compatibles con el uso común de la palabra que la
Real Academia define como “la facultad para lograr un efecto determinado.”
29
Este
27
Dworkin, ibid., p. 51
28
Rawls, John, Teoría de la Justicia, Fondo de Cultura Económica, México, 1997
29
Real Academia Española, Diccionario de la Lengua Española, 21ª Edición, Madrid, 1992
31
CLARA OBREGÓN LÓPEZ: LA CORTE CONSTITUCIONAL
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carácter neutro de “efecto determinado” que dicha definición da a la eficiencia nos
obliga, ineluctablemente, a acudir a la ponderación de principios y valores. La
eficiencia sí, pero ponderada con la igualdad, la dignidad y demás normas, principios
y valores que informan el ordenamiento constitucional.
12. El bienestar general
Dentro de las sentencias más atacadas como ineficientes se encuentran las relativas
al sistema UPAC.
30
Para estimular la concesión de crédito a largo plazo para la
adquisición de vivienda, se concibió la unidad de poder adquisitivo constante, con el
objeto de proteger a los acreedores de la pérdida de valor de sus acreencias por razón
de la inflación. Cuando la Junta Directiva del Banco de la República modificó el
concepto de corrección monetaria para vincularlo con la tasa de interés, trasladó el
riesgo de la política monetaria y financiera de quienes en razón de su oficio conocen
las contingencias y pueden entonces asegurarse contra ellas, a los particulares, legos
en la materia, que se acercaban de buena fe a suscribir los contratos de mutuo cuyas
cláusulas estaban enteramente predispuestas. El aumento inusitado de la tasa de interés,
producto de la política monetaria y cambiaria seguida por la Junta Directiva del Banco
de la República, generó una situación perversa: los deudores terminaron debiendo
valores reales muy superiores a los inicialmente recibidos.
En las previsiones de las matemáticas financieras, para los dueños del capital el
nuevo sistema de cálculo de la UPAC con base en la DTF era eficiente. Con una
nueva reglamentación expedida por la autoridad monetaria, por una parte
recuperaban, vía de la corrección monetaria, no solamente la inflación sino también
la remuneración del dinero, ya que la DTF incorpora ambos conceptos, y por la
otra, con la tasa de interés pactada se aseguraban una segunda remuneración. Para
las sumas y restas más primarias de la canasta familiar, el análisis costo-beneficio
anunciaba la quiebra. Mientras los salarios se ajustaban a regañadientes con la
inflación, los saldos de los préstamos hipotecarios y las cuotas mensuales resultantes
se multiplicaban geométricamente. Eficiente para unos e ineficiente para otros, pero
un solo bienestar general, lo que nos lleva al segundo tema: la conformación del
consenso social mayoritario a través de la participación de todos en las decisiones
que nos afectan.
13. Participación y mayorías
En las teorías de participación, también hay grandes disparidades de criterio. El Estado
Liberal inicial se conformaba con la tesis de “un hombre, un voto”. Claro que hombre
calificado, es decir, adulto, propietario y educado. Dentro de las grandes conquistas
del Estado de Derecho se encuentra la ampliación de tan restringido concepto de
participación para incluir a los analfabetas, a los pobres, a las mujeres y a los jóvenes.
En razón de ello, se argumenta que como todos tenemos el derecho de participar
en las elecciones y contribuir con nuestro voto a conformar los poderes públicos,
30
Corte Constitucional, Sentencias C-393/99, C-747/99 y C-955/2000.
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2001
cumplido el requisito del derecho a participar en las elecciones, el consenso social
a que lleguen mayoritariamente nuestros representantes refleja el interés general.
Esa es la esencia de la democracia representativa. Fuimos escuchados. Si no
quedamos en la mayoría, nos quedan dos caminos: reunir los recursos humanos y
materiales suficientes para conformar un grupo de presión y sacar nuestro interés
del anonimato de la minoría inefectiva, - interés, valga la pena anotar, descalificado
de antemano por mezquino y ajeno al interés general en su calidad de minoritario
- o, en ausencia de dinero y poder, esperar mejor suerte en las próximas elecciones.
Con el tránsito a un Estado Democrático y Social de Derecho, se hace más exigente
el contenido del derecho de participación y menos desprotegida la categoría de
minoría, cuyos intereses merecen igual trato y consideración. Por ello, el catálogo de
derechos que trae la Constitución, la cual ahora cobija no solo las relaciones entre el
Estado y los particulares, sino también las relaciones de los particulares entre sí, son
derechos frente al Estado y las mayorías; y el instrumento para su garantía es la Corte
Constitucional. Mal haríamos en colocar, como lo propone el Dr. Palacios, un cuerpo
imbuido del consenso mayoritario a juzgar las sentencias de la Corte Constitucional
que defienden, por su misma naturaleza, los derechos de los individuos y de las minorías
política y económicamente débiles. Sería tanto como invitar a quienes ostentan el
poder político y económico “a ser jueces exclusivos de sus propias decisiones, a verificar
si tienen el derecho de hacer lo que han decidido que quieren hacer”.
31
Es como
poner al ratón a cuidar el queso, o mejor, al gato a cuidar al ratón.
En tales circunstancias, la mayoría se tornaría tiránica y los derechos de las personas
individualmente consideradas o de las minorías políticamente inefectivas serían
disponibles, desechables por ineficientes, problemáticos o costosos. Ello no es compatible
con el valor de la dignidad, que requiere que “todas las personas sean tratadas como
moralmente equivalentes, como individuos dotados de una igual capacidad de expresar
evaluaciones entre opciones relevantes”,
32
que está en la base de la argumentación de
la participación y que hace parte de los supuestos conceptuales de la escuela de la
Escogencia Pública, liderada por James Buchanan. Principios tan caros a la civilización
occidental como la presunción de inocencia o el debido proceso, quedarían a la vera
del camino cuando los estudios técnicos mostraran que contribuyen a la ineficiencia
en la persecución del delito en la cual estaría fincado ese concepto de bienestar general.
14. La Corte como árbitro del proceso de representación
Ante la obvia dificultad de conformar un consenso que abarque contradicciones
antagónicas como la del derecho a la propiedad, que consiste en conservarla para
quien la tiene y en obtenerla para quien carece de ella, nos hemos acostumbrado a
acudir al procedimiento para garantizar que a título de insumo se tenga en cuenta la
opinión de cada cual, así los resultados desconozcan los más elementales derechos.
John Hart Ely
33
ha llevado el planteamiento procedimental un paso más allá para
31
Dworkin, o.c., p. 225
32
Brennan, Geoffrey y Buchanan James, La razón de las normas, Ediciones Folio, Barcelona, 1987.
33
Ely, John H., Democracia y desconfianza, Siglo del Hombre Editores, Universidad de los Andes,
1997, p. 97 y siguientes.
33
CLARA OBREGÓN LÓPEZ: LA CORTE CONSTITUCIONAL
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2001
juzgar, a partir del resultado de la decisión, si los intereses de todos los grupos, subgrupos
e individuos fueron sometidos a igual consideración y trato. La Corte, en esta
construcción, aparece como el árbitro de la vigilancia del proceso de representación,
con el encargo de ampliar la cobertura a todos, de los beneficios que las mayorías se
otorgan para sí, y de excluir del ordenamiento toda decisión de la mayoría que discrimine
o perjudique solamente a grupos minoritarios o incluso a mayorías inactivas como las
mujeres. La aplicación del principio de igualdad, como lo hace la Corte colombiana, se
convierte bajo este enfoque en una especie de “test” de la efectividad del proceso de
representación, que cuando falla, hace partícipes a los discriminados y excluidos de los
beneficios que se haya arrogado la mayoría y, a estas, de las cargas que trate de eludir.
En este escenario, se solucionan en parte las deficiencias del criterio de la participación
formal, al buscar incluir los intereses de todos, así sea de manera virtual, en las
consideraciones que desembocan en la adopción de una decisión, aunque no hayan
participado o no hayan tenido la oportunidad de hacerlo efectivamente.
15. Condiciones de la participación efectiva
Desde otra óptica, Amartya Sen cuestiona el enfoque procedimental de la participación
como legitimador de las decisiones,al señalar que “las más atroces formas de desigualdad
y explotación subsisten en el mundo mediante el reclutamiento de los desposeídos y
explotados.” Sus investigaciones arrojan evidencia empírica que muestra el funcionamiento
de una especie de síndrome de Estocolmo entre los pobres y super-explotados, consistente
en la aceptación sumisa de su carga, lo cual distorsiona los procesos de participación.
34
Para que podamos hablar de participación real y efectiva, Sen sugiere que los partícipes
deben ser real o materialmente libres, lo que denomina tener “capacidad de funcionar”.
Es una concepción de la libertad entendida como derecho positivo con todas las
implicaciones que de ello se derivan en materia de prestaciones estatales para las finanzas
públicas y privadas. Entonces, no es suficiente que se sigan al pie de la letra los
procedimientos de participación para establecer las reglas de propiedad y contratos, sino
que cabe preguntarse, a partir de los resultados, si esas son las reglas correctas, con lo que
regresamos al campo de la ponderación de valores, principios y normas y, muy
especialmente, al dilema de la materialización de los derechos, en una sociedad pobre,
con un pretendido consenso inoperante y polarizaciones insalvables.
35
Con estas consideraciones solamente pretendo llamar la atención sobre lo vacuo que
resulta legitimar determinaciones con el argumento de la participación formal. Esta debe
entenderse en el sentido real, teniendo en cuenta las capacidades de las personas y su
igual dignidad, que reclama igualdad de consideración y trato y, por qué no decirlo, acceso
34
Sen, Amartya, Rights and Capabilities, en Honderich, Ted, editor: Morality and Objectivity,
Routledge & Kegan Paul, London, 1985. pp. 130-32
35
Bajo el título, “El país, en la trampa de la miseria”, El Tiempo publicó, en su edición del 18 de febrero de
2001, las siguientes estadísticas: el porcentaje de pobres se disparó en 1999 al preocupante 56.3%, porcentaje
que representa un total de 22.7 millones de personas, de las cuales 7.4 millones viven en la miseria. El 79%
de los hogares manifiesta pavor a quedar sin empleo, el 55% de las familias recortó el consumo de alimentos y
vestuario y el producto interno bruto per cápita se redujo de US$ 2.716 por habitante en 1997 a US$ 1.986
en el 2000.
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2001
a la satisfacción de sus necesidades materiales y espirituales. La Utopía de un
mundo mejor, que al decir de Sábato cumple la función de ampliar el horizonte
de lo posible.
16. Conclusiones
A manera de conclusiones quiero hacer unas reflexiones finales:
1. Las sentencias de la Corte Constitucional despiertan toda clase de polémicas y
críticas, debido, sobre todo, a la etapa de transición de la centenaria Constitución de
1886 a la joven de 1991. Como es apenas lógico, buena parte de la normatividad
generada bajo la vigencia de la Carta anterior subsiste, anclada en el pasado, bajo
otros parámetros políticos y otra concepción de Estado.
2. Algunos juristas críticos, pero muy especialmente el Dr. Hugo Palacios Mejía, en
análisis juicioso, consideran que la Corte incurre en “abuso de poder”, considerándola
usurpadora, porque incursiona en terrenos del poder legislativo o del Presidente de
la República. La realidad es que, en la nueva forma de Estado que es el Estado
Democrático y Social de Derecho, la Carta Superior se convirtió en “norma de
normas” y todos los órganos del poder público están sometidas a sus dictados, que
son directamente aplicables, sin mediación del legislador. Es apenas natural que
cuando la Corte se pronuncia en temas tan litigiosos como la economía y la propiedad
(“la manzana de la discordia”, según Madison), está pisando los terrenos movedizos y
sensibles que despiertan toda clase de recelos y cuestionamientos. No hay que olvidar,
como lo señala el ex-Presidente de la Corte Constitucional, Alejandro Martínez Cabal-
lero, que “existe una doble relación de libertad y subordinación. La instancia política
escoge, elige el modelo, pero dentro de los parámetros que señala la Carta.”
36
3. Creo que estamos totalmente de acuerdo en que todos los órganos del poder público
necesitan y requieren un control. Pero no se trata de que una Super-Corte controle a la
Corte, pues entonces, ¿quien controlará a esa nueva instancia? Y, ¿no será, según los
argumentos del Dr. Palacios, también “capturable” esta nueva instancia, padeciendo la
solución de los defectos que se pretenden con ella superar? Caeríamos en un circulo
vicioso y, lo que es más preocupante, se colocaría una especie de espada de Damocles
sobre la Corte Constitucional, intimidando a sus magistrados para que no cuenten con
la autonomía requerida en el ejercicio del control constitucional. El control debe darse,
como lo anotaba Wechsler, garantizando el carácter colegiado de las decisiones judiciales
y exigiendo una motivación que les impida ser objeto de los caprichos, o simple reflejo de
uno u otro Magistrado. Estos son verdaderos controles, que pueden contribuir a garantizar
decisiones en derecho observando, como diría John Rawls, un criterio de justicia imparcial.
4. Finalmente, las sentencias no se pueden juzgar en función de su eficiencia, con su
tremenda carga subjetiva, ni sujetarse a mayorías “representativas” o al consenso unánime,
ni mucho menos estar condicionadas a que no afecten a “ningún” sujeto, tratando de
hacer del control constitucional una actividad indolora y neutra frente al tema de la
desigualdad política, social y económica. Deben, eso sí, despertar, como lo insinuaba
Montesquieu, el apoyo y la aceptación libre de los asociados.
36
Citado por Dueñas Ruiz, Oscar, o.c.