El control judicial de la potestad discrecional de la administración pública en Cuba

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El control judicial de la potestad discrecional de la administración pública en Cuba
Revista FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS. Vol. 39, No. 110 (2009) / 57
El control judicial de la potestad discrecional
de la administración pública en Cuba1
Judicial Control of the Discretionary Power
of Public Administration in Cuba
Le contrôle juridictionnel du pouvoir
discrétionnaire de l’administration publique à Cuba
Benjamín Marcheco Acuña2
Resumen
La potestad discrecional de la Administración Pública y el control de su ejercicio por los órganos
judiciales es uno de los temas clásicos del Derecho Administrativo. En el presente trabajo se ana-
lizan brevemente los aspectos teóricos relacionados con el uso que hace la Administración de sus
potestades discrecionales y el control que de las mismas pueden hacer los tribunales, las técnicas
puestas a su disposición y su manifestación en el ordenamiento jurídico cubano. Con este artículo
se busca propiciar, en la realidad jurídica cubana, un replanteamiento de los criterios que todavía
hoy conciben a la discrecionalidad como un poder absoluto, libre de cualquier posible fiscalización
o corrección externa y exento de justificación; dichos criterios contradicen la verdadera esencia de
ese poder discrecional.
Palabras Clave: administración, discrecionalidad, control judicial, contencioso administrativo, acto
administrativo.
1 Este trabajo es el resultado parcial de las investigaciones que realiza el autor, dentro de un proyecto
más amplio sobre el mismo tema que deberá concluir con la elaboración de la tesis en opción al grado
de Doctor en Ciencias Jurídicas, inscrita en la Universidad de Oriente, de Santiago de Cuba.
2 Licenciado en Derecho. Universidad de Oriente, Cuba. Diplomado en Derecho Constitucional y Adminis-
trativo por la Universidad de Oriente, 2008. Profesor Adjunto de Derecho Administrativo de la Facultad
de Derecho de la Universidad de La Habana. Cuba. Correo electrónico: benjamin@tsociales.co.cu,
benjaminmarcheco@yahoo.es
Este artículo fue recibido el día 3 de marzo de 2009 y aprobado por el Consejo Editorial en el Acta de Reunión
Ordinaria No. 9 del 24 de junio de 2009.
Revista FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS. Vol. 39, No. 110 / p. 57-75
Medellín - Colombia. Enero-Junio de 2009, ISSN 0120-3886

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Abstract
The discretionary power of Public Administration and the control of its use by the judges are one of
the classic issues of Administrative Law. This paper briefly discusses the theoretical aspects related
to the use of the Administration’s discretionary powers and their control by the judges, as well as
the techniques available to do this control, and the manifestation of those powers in the Cuban legal
system. This article has been written in order to foster a rethinking on the Cuban legal reality, whose
criteria still look at discretion as an absolute power, free from any control or correction from the outside,
which contradicts the very essence of that discretionary power.
Key Words: administration, discretion, judicial control, contentious administrative, administrative
act.
Résumé
Le pouvoir discrétionnaire de l’Administration Publique et le contrôle exercé par les Tribunaux constituent
l’un des thèmes essentiels du droit administratif. Dans cette étude, nous analysons brièvement les
aspects théoriques qui concernent l’usage du pouvoir discrétionnaire de la part de l’Administration ; le
contrôle qu’exercent les Tribunaux dans cette administration et les techniques mises à leur disposition
aussi bien que la manière dont ce pouvoir ressort dans le système juridique cubain. Ceci dans le but
de réviser au sein du contexte juridique cubain actuel les critères qui guident encore aujourd’hui le
pouvoir discrétionnaire sans aucun devoir de justification en tant que pouvoir absolu, dégagé de toute
contrôle, ce qui contredit l’essence même de ce pouvoir discrétionnaire.
Mots Clés: administration, discrétion, révision judiciaire, contentieux administrative, acte adminis-
tratif.

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Sumario
Introducción. 1. Potestad reglada y potestad discrecional de la admi-
nistración Pública. 2. El control judicial de la potestad discrecional.
3. Las técnicas de control de la discrecionalidad. Conclusiones.
Introducción
El ideal de justicia encarnado en los distintos textos constitucionales a partir del
surgimiento del Estado burgués, hacia finales del siglo XVIII, ha impuesto como
principio esencial del Estado de Derecho la exigencia del control de la actuación
de los órganos administrativos por órganos independientes de la actividad admi-
nistrativa3. En tal sentido, el control ejercido por la jurisdicción administrativa
3 La jurisdicción contencioso-administrativa, es una concepción y creación del derecho francés, originado
con la Revolución Francesa de 1789 y producto de una evolución progresiva que la fue consolidando. Con
la Revolución se produjo una circunstancia histórica que se convirtió en el fundamento de la jurisdicción
administrativa –y del mismo derecho administrativo- y que fue la desconfianza de los hombres de la
Revolución hacia los Tribunales o Parlamentos Judiciales por cuanto en la etapa previa estos adminis-
tradores de justicia se habían convertido en un obstáculo en la aplicación de la política del Rey, pues
idearon mecanismos para no aplicar sus decisiones cuando las consideraban improcedentes; por lo cual,
temían que los jueces de la época posrevolucionaria aplicaran la misma estrategia cuando estuvieran en
desacuerdo con las decisiones de los gobernantes. Para evitarlo, adoptaron la decisión de prohibir a los
jueces inmiscuirse en los asuntos de la Administración, (principio que fue llevado a rango constitucional,
en la Constitución de 1791. Título III. Cap. V. artículo 3º) con lo cual, en la práctica, esta última quedaba
sin control, situación que afectaba gravemente la concepción del Estado de Derecho en la medida de
que el principio de sometimiento a la ley quedaba en realidad como un simple postulado teórico, sin
significado practico.
Para resolver esta contradicción, se ideó el mecanismo de
administración-juez,
mediante el cual las
reclamaciones eran resueltas por el Ejecutivo, lo que fue completado con la creación del Consejo de
Estado, órgano asesor del Ejecutivo en asuntos administrativos, que entre sus funciones tenía la de
estudiar las reclamaciones presentadas por los ciudadanos y proponer su solución. El Consejo de Estado
fue consolidando un prestigio en su labor de administrar justicia en materia administrativa, al punto que
en él se fue depositando la confianza para decidir los asuntos puestos a su consideración. Luego, la Ley
de 24 de mayo de 1872 le reconoció carácter jurisdiccional.
Por esa misma época se produce uno de los hitos más importantes en la formación del Derecho Adminis-
trativo, con el famoso fallo
Blanco
emitido por le Tribunal de Conflictos en 1873, en el que se consagró,
si bien no por primera vez ni como principio general, pero sí de manera más clara y expresa, el principio
consistente en que la actividad de la Administración debe regirse por normas y principios especiales a los
aplicables a las relaciones entre particulares, es decir, que asentó el principio de la autonomía de la rama

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ha sido considerado como un mecanismo eficaz para garantizar el sometimiento
de la Administración a la legalidad y atenuar así su posición hegemónica como
poder público encargado de administrar a los individuos que integran la sociedad
y por ende, el instrumento más efectivo para la protección de los derechos e inte-
reses legítimos de éstos frente a aquella; efectividad que no sólo se circunscribe al
plano de los derechos individuales, sino que extiende su valor como mecanismo
de garantía también del interés público. En otras palabras, lo que justifica la exis-
tencia de la jurisdicción contencioso- administrativa es asegurar, en beneficio de
los interesados y del interés general, el exacto sometimiento de la Administración
al Derecho en todas las actuaciones que realiza en su condición de poder público y
en uso de las prerrogativas que como tal le corresponden. Sin embargo, en relación
con el control de las potestades discrecionales de que goza, el tema siempre ha
resultado controvertido. Numerosas han sido las discusiones doctrinales alrededor
de la conveniencia o no del control por los jueces de las facultades discrecionales
de la Administración. Unos en defensa de la libertad de que debe gozar ésta para
tomar determinadas decisiones necesarias para satisfacer las necesidades generales,
otros esgrimiendo la necesidad de que se asegure el estricto sometimiento del poder
público a la legalidad. En el presente trabajo se analizan brevemente los aspectos
teóricos relacionados con el uso por la Administración de sus potestades discrecio-
nales y el control que de las mismas pueden hacer los tribunales, las técnicas puestas
a su disposición y su manifestación en el ordenamiento jurídico cubano. Se busca,
con este artículo, propiciar un replanteamiento en nuestra realidad jurídica de los
criterios que todavía hoy conciben a la discrecionalidad como un poder absoluto,
libre de cualquier posible fiscalización o corrección externa y exento de justificación,
los cuales contradicen la verdadera esencia de ese poder discrecional.
1. Potestad reglada y potestad discrecional
de la administración pública
La atribución de potestades a la Administración por el ordenamiento jurídico
puede hacerse de dos maneras. Por una parte, mediante la determinación por la
administrativa, e igualmente afirmó la autonomía del Consejo de Estado de Francia para administrar justicia
en forma independiente, así como la independencia de la jurisdicción contencioso-administrativa. Con esa
misma filosofía se fue reconociendo esa independencia en otros países del continente europeo, aunque es
obvio con las particularidades propias impusieron las necesidades y conveniencias de cada uno.

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ley en forma precisa y completa de todas y cada una de las condiciones de ejerci-
cio de la potestad, de manera que cree un supuesto legal concreto y una potestad
aplicable al mismo, también definida en todos sus términos y consecuencias. En
este caso se está ante el ejercicio de una potestad reglada. Por otra parte, definien-
do la ley algunas de las condiciones de ejercicio de la potestad y remitiendo a la
estimación subjetiva de la Administración el resto de dichas condiciones, ya sea
en cuanto a la integración última del supuesto de hecho, o en cuanto al contenido
concreto, dentro de los límites legales, de la decisión aplicable, o bien de ambos
elementos. Estos supuestos se refieren a la potestad discrecional. En el primer caso,
la ley preestablece qué es lo conveniente al interés público; en tal caso la autoridad
administrativa no tiene otra opción que cumplir con lo prescrito y prescindir de
su apreciación personal sobre el mérito del acto. Su conducta, en consecuencia,
está predeterminada por una regla de derecho; no tiene ella libertad de elegir entre
más de una decisión. En el segundo caso, la ley difiere en el órgano administrativo
la apreciación subjetiva de la oportunidad o conveniencia del acto a los intereses
públicos; ella no predetermina totalmente cuál es la situación de hecho ante la que
se dictará el acto, o cuál es el acto que se dictará ante una situación de hecho. El
órgano administrativo tiene elección, en tal caso, “sea de las circunstancias ante las
cuales dictará el acto, sea del acto que dictará ante una circunstancia” (Gordillo,
2003, p. X-11).
Esta estimación subjetiva de la Administración que comporta la discrecionali-
dad, como bien señalan Eduardo García de Enterría y Tomás Ramón Fernández
(2006):
(...) no es una facultad extralegal, que surja de un supuesto poder originario
de la Administración, anterior o marginal al Derecho; es, por el contrario,
una estimación cuya relevancia viene de haber sido llamada expresamente
por la Ley que ha configurado la potestad y que se la ha atribuido a la Ad-
ministración justamente con ese carácter (p. 459).
No existe un ordenamiento jurídico que autorice a un funcionario a hacer absolu-
tamente cualquier cosa, sin limitación alguna; siempre existirá una norma o principio
que le fije de antemano ciertos límites a los que tendrá que ajustar su actuación.
Por tales razones y contrario a lo que opina el Tribunal Supremo cubano, el
que a través de su Consejo de Gobierno, en el Dictamen No. 284 de 29 de fe-

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brero de 1988 declara que la potestad discrecional “consiste en la libre decisión,
sin sujeción a norma alguna, del órgano que la disfruta”; la discrecionalidad no
es un supuesto de libertad absoluta de la Administración frente a la norma, sino
que en ella se fija “un ámbito de acción y la facultad de elegir entre varias formas
posibles de comportamiento, dentro de los límites jurídicos enmarcados en la
norma” (Garcini, 1986, p. 115).
La discrecionalidad constituye, al decir de García de Enterría y Fernández
(2006), un caso típico de remisión legal:
(…) la norma remite parcialmente para completar el cuadro regulativo de la
potestad y de sus condiciones de ejercicio a una estimación administrativa,
sólo que no realizada por vía normativa general, sino analíticamente, caso
por caso, mediante una apreciación de circunstancias singulares, realizable a
la vez que precede al proceso aplicativo. (…) No hay, pues, discrecionalidad
al margen de la Ley, sino justamente sólo en virtud de la Ley y en la medida
en que la Ley haya dispuesto (p. 460).
2. El control judicial de la potestad discrecional
La doctrina más tradicional ha coincidido en afirmar que, siendo el contencioso
administrativo un procedimiento de control de la legalidad de los actos de los
órganos administrativos, no es acertado someter a este control las decisiones que
tomen los funcionarios públicos en el ejercicio de la potestad discrecional, es decir,
aquellas decisiones que, enmarcadas en la ley, tengan un margen de discreciona-
lidad que permita a la autoridad decidir entre dos o más alternativas igualmente
justas, en miras del interés público, cuando la ley le otorga esta libertad parcial.
Dicha posición se fundamenta ciertamente en que, en la actuación discrecional
estrictamente considerada, el ordenamiento jurídico atribuye a la Administración
un poder de decisión propio y exclusivo que responde a criterios extrajurídicos:
la Administración puede actuar o no y, si decide hacerlo, elegir cualquiera de las
opciones posibles, pues todas ellas son igualmente legítimas.
En las actuaciones discrecionales, por definición, la ley no regula completamente
las condiciones de ejercicio de la potestad, remitiendo las mismas a la apreciación
de la propia Administración conforme a criterios de oportunidad y, por tanto, se
distinguen de los actos reglados en que implican una facultad de opción entre dos

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o más soluciones igualmente válidas, según la ley. Existen situaciones en que son
posibles varias soluciones de índole sustancialmente igual en cuanto a la justicia
y procedencia de las mismas y claro es, que en uno de estos supuestos la decisión
administrativa no puede ser sustituida por la judicial.
El control que realizan los tribunales es de legalidad, no de oportunidad, porque
la función de juzgar que constitucionalmente tienen asignada consiste única y ex-
clusivamente en la aplicación (previa la interpretación en su caso) del Derecho al
caso concreto. Los jueces no resuelven los conflictos aplicando otro tipo de criterios
(de oportunidad) y, por eso, permitir su control supondría sustituir la discrecio-
nalidad administrativa por la judicial. Ello conllevaría, en definitiva, a convertir
al órgano judicial en un ente administrativo que sustituiría a la Administración
en la solución de los problemas propios de ésta, lo cual sería contradictorio con el
principio de separación de funciones sobre el que erige el Estado moderno.
Ahora bien, una adecuada tarea de control o fiscalización de la actividad de
la Administración Pública por parte del juez implica que éste analice cada caso
concreto, para determinar si efectivamente se encuentra frente a un acto dictado
en ejercicio de una potestad discrecional típica y, por tanto, excluida de revisión
judicial o si, por el contrario, existen otros elementos en la actuación administrativa
que puedan ser justiciables, puesto que la existencia de una facultad discrecional no
debe coartar en absoluto la facultad de los órganos judiciales para extender su con-
trol sobre los actos en los que se ejercita, hasta donde lo exija el sometimiento de la
Administración a la legalidad, mediante el enjuiciamiento de los elementos reglados
de dichos actos y la garantía de los límites jurídicos de la discrecionalidad.
Ahora, contrario a este planteamiento, nuestro ordenamiento jurídico limita
esta posibilidad. La Ley de Procedimiento Civil, Administrativo, Laboral y Eco-
nómico (No. 7 de 1977) excluye del conocimiento de la jurisdicción contencioso-
administrativa el ejercicio de las facultades discrecionales de la Administración,
disponiendo expresamente que la acción que se dirija contra el acto administrativo
que contenga el ejercicio una facultad de esta naturaleza, es presupuesto de inad-
misidilidad de la demanda4.
4 Artículo 657: “No corresponden a la jurisdicción administrativa las cuestiones que se susciten con rela-
ción a las disposiciones que emanen de una autoridad concerniente a: (..) 6) el ejercicio de la potestad
discrecional”.

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Pero si desafortunada ha sido la previsión del legislador, más lo es la posición
adoptada por el Tribunal Supremo cubano, cuando en el ya referido Dictamen
284 de 1988 que emitiera el Consejo de Gobierno en ejercicio de la potestad
normativa que le reconoce la Constitución5, ratifica el carácter inimpugnable de
los actos discrecionales al declarar que:
Las resoluciones de la Administración en ejercicio de su facultad discrecio-
nal, no son interpelables en la vía jurisdiccional, así que a quien el órgano
administrativo le otorgue menos de lo que de él interesó o se le rechace
íntegramente, no puede interponer demanda contra la misma, y de hacerlo,
debe ser de plano rechazada (…).
Con esta posición, que es una consecuencia del erróneo criterio de considerar
todavía a la potestad discrecional como un poder marginal al ordenamiento, como
ya se vio anteriormente, el máximo órgano judicial, sin tener en cuenta los amplios
argumentos en contrario esgrimidos por la doctrina administrativista moderna, in-
cluyendo la cubana6, cierra las puertas a los administrados para recabar la interven-
Artículo 680: “Presentada la demanda en forma legal, el tribunal declarará no haber lugar a su admisión
si constare de manera expresa:
1) la falta de jurisdicción o competencia;
2) que la disposición o resolución objeto del proceso no es susceptible de impugnación conforme a las
reglas de los Capítulos que anteceden”.
5 El hoy artículo 121, párrafos segundo y tercero de la Constitución de la República de Cuba, que reproduce
el artículo 124 del texto constitucional original de 1976 establece que: “El Tribunal Supremo Popular
ejerce la máxima autoridad judicial y sus decisiones, en este orden, son definitivas.
A través de su Consejo de Gobierno ejerce la iniciativa legislativa y la potestad reglamentaria; toma
decisiones y dicta normas de obligado cumplimiento por todos los tribunales y, sobre la base de la
experiencia de éstos, imparte instrucciones de carácter obligatorio para establecer una práctica judicial
uniforme en la interpretación y aplicación de la ley”; lo cual se hace efectivo a través de la emisión de
Acuerdos, Dictámenes e Instrucciones.
6 Garcini (1986), en su libro
Derecho Administrativo
refiere que: “Si el acto que dicta la discrecionalidad
–dice Fiorini-, es un acto administrativo con todos los significados de esa figura jurídica, no hay razón
para que todos sus elementos no sean tratados en la misma forma que los dictados por actividades
vinculadas (regladas). Esa concepción nos lleva a admitir, como es ya corriente en la doctrina y en la
legislación de muchos países, la posibilidad de que un acto discrecional pueda ser objeto de control,
esto es, que pueda ser revisado una vez que se produzca, si su destinatario o una autoridad compe-
tente estiman que se aparta de los límites que enmarcan la discrecionalidad administrativa. (…) Con
respecto al control jurisdiccional ya hemos visto que es una consecuencia, como también lo es el control
administrativo o interno, de los límites que enmarcan dentro de la legalidad la facultad discrecional (…)”

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ción judicial contra los posibles excesos o injusticias de la Administración Pública
en el ejercicio de sus potestades discrecionales (aunque el propio Dictamen prevé
la posibilidad de impugnación del acto administrativo cuando lesione derechos
subjetivos de terceros lo que, si bien es favorable al control del acto discrecional,
resulta muy limitado e insuficiente). No responde a un verdadero sentido de justicia
que los tribunales, con la sola verificación de la naturaleza reglada o discrecional de
un acto, descarten la posibilidad de la revisión y anulación de aquellos que, siendo
discrecionales en apariencia, no cumplan con los requisitos que todo acto, de la
naturaleza que fuere, debe cumplir. La discrecionalidad administrativa no puede
referirse a la totalidad de los elementos de un acto; no existen actos discrecionales
puros de los que se pueda hacer una enumeración taxativa que pueda sustraerlos
del control judicial. Es más, en rigor, no existen los actos discrecionales, sino actos
que contienen decisiones discrecionales.
Si por comodidad idiomática, pues, los códigos o los autores hablan de acto
discrecional, no significa ello que el acto sea irrevisable ni que sea totalmente
discrecional: sólo quiere decir que es un acto determinado en el que halla-
mos un margen de discrecionalidad mayor que en otros actos y que en ese
margen el régimen de revisión judicial difiere del común; (…) ningún acto
es totalmente irrevisable por tener algún contenido discrecional: sólo en esa
parte discrecional puede serlo (Gordillo, 2003, p. X-20).
Por tanto, resulta evidente la admisibilidad de la impugnación judicial con
respecto al acto mismo pues, en cualquier caso, el juez deberá verificar si ese acto
se encuentra enmarcado dentro de los límites de la legalidad y si se ha producido
con arreglo a los fines para los que la ley le concedió ese margen de libertad de
elegir o si se corresponde, igualmente, con los principios generales del Derecho.
(p. 89). Por su parte, el distinguido jurista Fernando Álvarez Tabío (1954) manifiesta que: “Llegada a
su madurez, la organización política y administrativa, debe someter a un control jurisdiccional todas las
manifestaciones de voluntad de sus agentes. Los administrados deben tener siempre a su alcance el
recurso que les permita el control de la legalidad de los actos administrativos, ejercitado ante autoridades
organizadas jurisdiccionalmente y con facultades para decidir en forma jurisdiccional, porque el control
de esta clase es el único que ofrece este tipo de garantías” y más adelante señala “Es indudable que
para la existencia de una administración eficaz resulta indispensable que subsista un poder activo libre
de trabas jurisdiccionales, siempre que se desenvuelvan dentro del círculo de la Constitución y la Ley,
pues una supervisión constante de órganos extraños puede ser funesta para una actuación eficiente.
Pero esa actividad fuera de todo control debe reducirse al mínimo indispensable a fin de no ofender las
garantías individuales” (pp. 382, 383).

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Ese cierto margen de libertad que el ordenamiento jurídico atribuye a la Ad-
ministración para apreciar en determinados supuestos lo que sea más conveniente
al interés público, que comporta la actuación discrecional, cuya existencia y legi-
timidad no se discute por considerarse necesario para que aquélla pueda cumplir
los fines que tiene asignados, se encuentra indisolublemente ligado a su actuación
reglada, en un marco más amplio sometido a la ley y al derecho.
El principio de legalidad, que vincula a la Administración a actuar de confor-
midad con la ley y al derecho, no distingue dentro de él dos tipos de actuaciones,
según ejerza potestades regladas o discrecionales. La actuación de la Adminis-
tración debe realizarse siempre dentro del marco fijado por la Constitución y
el resto del ordenamiento jurídico, por lo que debe imperar el criterio de que la
actuación administrativa ha de ser siempre, a priori, justiciable. En consecuen-
cia, el pretendido carácter discrecional de un acto de la Administración no debe
considerarse un supuesto de inadmisibilidad de la pretensión de anulación en el
proceso administrativo, sino que ha de formar parte de la cuestión de fondo a
decidir en la sentencia definitiva; de tal modo que al juzgar únicamente sobre la
legitimidad del acto cabe concluir sobre su discrecionalidad y por tanto se jus-
tificaría la improcedencia de la pretensión en tanto que no cabría controlar los
elementos en los que el ordenamiento ha delegado en la Administración y no en
el juez, su configuración.
En suma, al ser los actos discrecionales no susceptibles de control jurisdic-
cional respecto a su núcleo de decisión extrajurídica, pero sí con respecto a los
elementos de reglados que contienen, deberá el juzgador comprobar la estricta
legalidad de esos elementos reglados y comprobar también si en cuanto al fondo
se da ese contenido discrecional no controlable, por existir la potestad que le sirve
de cobertura.
3. Las técnicas de control de la discrecionalidad
De lo antes dicho, queda claro que más que de control judicial de la discrecionali-
dad hay que hablar de control de los elementos reglados de la actuación discrecional
de la Administración que se realiza al enjuiciar la cuestión de fondo planteada con
el contencioso-administrativo.

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Las denominadas técnicas de control de la discrecionalidad alumbradas por
la doctrina y la abundante jurisprudencia en el Derecho Administrativo, a partir
del principio de sometimiento de la actividad administrativa a la legalidad y del
control judicial pleno de dicha actividad, persiguen delimitar estrictamente el
contenido puramente discrecional de la actuación administrativa el que, por de-
finición, quedaría exento de control jurisdiccional, determinando la apreciación
de su existencia la desestimación de la pretensión en cuanto al fondo por ser la
actuación de la Administración conforme a Derecho. Dichos mecanismos o téc-
nicas han devenido límites a la discrecionalidad, ampliando, por consiguiente, el
aspecto reglado de los actos administrativos para garantizar un adecuado control
de la Administración en sus actuaciones.
Como acertadamente expresa una Sentencia del Tribunal Supremo español,
de 28 de febrero de 1989 (citada en Cordón, 2003):
La discrecionalidad no existe al margen de la ley, sino justamente en virtud
de la ley (que le proporciona cobertura) y en la medida en que la ley lo
haya dispuesto y la revisión jurisdiccional de los actos discrecionales está
impuesta por el principio según el cual la potestad de la Administración no
es omnímoda, sino que está condicionada en todo caso por la norma general
imperativa del cumplimiento de sus fines, al servicio del bien común y del
respeto al Ordenamiento Jurídico, ya que nunca es permitido, y menos en
el terreno del Derecho, confundir la discrecionalidad con lo arbitrario, y
para ello, esta jurisdicción, al enjuiciar actos dictados en el ejercicio de la
facultad administrativa calificada por la discrecionalidad, no cabe detenerse
en la periferia de dichos actos, entendiendo por tal las cuestiones relativas a
la competencia y al procedimiento, sino que hay que atenerse en la entraña
de los expresados actos, penetrando en la forma de ejercitarse la discrecio-
nalidad, a través del control de los hechos sobre los que se mueve así como
también sobre su uso proporcional y racional (p. 149).
La asunción de estas técnicas y mecanismos por nuestra jurisprudencia cons-
tituirían, sin dudas, un gran paso de avance en la protección del interés público y
los intereses de los administrados, ofreciéndoles mayores garantías para reclamar y
obtener respuesta frente a cualquier posible comportamiento ilícito de los funcio-
narios administrativos, cualquiera que sea la forma en que se manifieste. Y es que, si
bien nuestra ley procesal requiere de reformas que le den una nueva ordenación al
proceso administrativo, de manera que resulte congruente con las ampliaciones que

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del mismo se han realizado en los últimos años y que se han consolidado en varios
ordenamientos positivos7, ante las limitaciones actuales que presenta, corresponde
a la jurisprudencia, con su función interpretativa, complementadora e integradora
del ordenamiento jurídico, avanzar hacia la plena realización del derecho y su
adecuación al principio de justicia social que se consagra como valor superior en
el primer artículo de la Constitución, pues la jurisprudencia no ha de quedarse
estancada en nociones o criterios que respondieron a un momento histórico de la
evolución del Derecho Administrativo, que hoy se encuentran superados.
Estos mecanismos se basan en conceptos y principios del Derecho Admi-
nistrativo que han ido consolidándose para devenir en formas de control de la
discrecionalidad y que sirven al juez contencioso administrativo para conocer y
juzgar la legitimidad de los actos administrativos.
La delimitación de la discrecionalidad
Consiste en delimitar el ámbito mismo de la discrecionalidad, excluyendo de él
todos aquellos supuestos que, por suponer la aplicación por parte de la Adminis-
tración de conceptos jurídicos indeterminados, no forman parte de ella, sino de su
actuación reglada.
Los conceptos jurídicos indeterminados son aquellas expresiones en que la
ley refiere una esfera de realidad cuyos límites no aparecen bien precisados en su
7 La Constitución española de 1978 consagra el principio de sometimiento pleno de la Administración a la
ley y al Derecho y el control de su actividad por los tribunales (arts. 103 y 106). La Ley reguladora de la
jurisdicción contencioso-administrativa – No. 29/1998, de 13 de julio que sustituyera a la anterior de 1956
y que tuviera como objetivo, entre otros –según expresa su Exposición de Motivos- el de “completar la
adecuación del régimen jurídico del recurso contencioso-administrativo a los valores y principios constitu-
cionales”, somete a control de la Jurisdicción la actividad de la Administración Pública de cualquier clase,
que esté sujeta al Derecho Administrativo. De igual forma, la Constitución de la República Bolivariana de
Venezuela, de 1999 reconoce el derecho de toda persona a la tutela judicial de sus derechos (art.26),
establece como principio el sometimiento pleno de la Administración a la ley y al Derecho (art. 141) y deposita
en la jurisdicción administrativa la faculta de anular los actos de La Administración contrarios a derecho
(art. 259). Por su parte el Código Contencioso- Administrativo de la Provincia de Buenos Aires, Argentina
(Ley 12008 de 1997) extiende la jurisdicción administrativa al control de la casi totalidad de la actividad de
la Administración (arts. 1 y 2), excluyendo de ella las controversias relacionadas con la competencia entre
administraciones; o aquellas que se ventilan en otra jurisdicciones, como las regidas por el derecho privado
o por convenios laborales, o las tramitadas en juicio de desalojo o pretensiones posesorias (art. 4).

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enunciado; no obstante, es claro que se intenta delimitar un supuesto concreto.
La ley no determina con exactitud el límite de tales conceptos porque éstos no
admiten una cuantificación rigurosa, sino que se refieren a un supuesto de realidad
que, no obstante la indeterminación del concepto, admite ser precisado a la hora
de su aplicación, y por tanto para realizarse requieren de una análisis concreto en
el caso examinado. Sin embargo, la calificación de la realidad puesta a examen al
órgano no permite más que una solución conforme a la ley. En otras palabras, el
margen de libertad de que goza la administración ante la indeterminación, está
referido al margen de apreciación que necesariamente conlleva la individualización
de la única actuación legalmente autorizada para atender el interés público y que
sólo genéricamente ha sido definida.
La distinción entre conceptos jurídicos indeterminados y discrecionalidad, la
señalan García y Fernández (2006) de esta manera:
La discrecionalidad es esencialmente una libertad de elección entre alterna-
tivas igualmente justas, o, si se prefiere, entre indiferentes jurídicos, porque
la decisión se fundamenta en criterios extrajurídicos (de oportunidad,
económicos, etc), no incluidos en la ley y remitidos al juicio subjetivo de
la Administración. Por el contrario, la aplicación de conceptos jurídicos
indeterminados es un caso de aplicación de la ley, puesto que se trata de
subsumir en una categoría legal (configurada, no obstante su imprecisión de
límites con la intención de agotar un supuesto concreto) unas circunstancias
reales determinadas; justamente por ello es un proceso reglado, que se agota
en el proceso intelectivo de comprensión de una realidad en el sentido de
que el concepto legal indeterminado ha pretendido, proceso en el que no
interfiere ninguna decisión de voluntad del aplicador, como es lo propio de
quien ejercita una potestad discrecional. (pp. 464-465)
La desviación de poder
Delimitado el carácter discrecional de la actuación administrativa, han de ser objeto
de control, en primer lugar, los propios elementos reglados. García y Fernández
(2006, p. 460) exponen que son al menos cuatro los elementos reglados por la ley
en toda potestad discrecional y que no pueden dejar de serlo: la existencia misma
de la potestad, su extensión (que nunca podrá ser absoluta), la competencia para
actuarla, que se referirá a un ente y –dentro de éste- a un órgano determinado
y no a cualquiera y, por último el fin, porque todo poder es conferido por la ley

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como instrumento para la obtención de una finalidad específica, la cual estará
normalmente implícita y se referirá a un sector concreto de las necesidades gene-
rales, pero que, en cualquier caso, tendrá que ser necesariamente una finalidad
pública. Este último elemento reviste de especial naturaleza y por ello tanto la
doctrina como una abundante jurisprudencia ha contemplado, como motivo de
nulidad del acto la desviación de poder.
Como se dijo anteriormente,, las potestades administrativas están dirigidas siem-
pre a la consecución de un fin de interés público, que constituye así una importante
limitación de la libertad de elección entre las diversas alternativas y de la forma
en que ha de operar la Administración en el ejercicio de su actividad. Cuando en
su actuación la autoridad administrativa se aparta del fin específico, bien porque
persiga un interés privado, ajeno por completo a los intereses generales, bien un
interés público, pero diferente del concretado en la norma, incurre en un vicio de
desviación de poder, vicio de estricta legalidad que determinará la nulidad de la
decisión, por no responder en su motivación interna al sentido teleológico de la
actividad administrativa orientada a la promoción del interés público, significando
una desviación finalista del propósito inspirador de la norma.
La cuestión, obviamente, radicará en determinar cuándo el interés perseguido
por el órgano administrativo supone una desviación o menoscabo del interés públi-
co concreto previsto en la norma habilitante. Pero este es un problema a dilucidar
por los tribunales en cada caso concreto en función de la prueba practicada: todas
las potestades administrativas se otorgan para alcanzar un interés público, concepto
indeterminado cuya aplicación puede ser revisada en vía jurisdiccional, si bien
el problema mayor que comporta es la prueba de la divergencia de los fines, que
nunca podrá ser plena, habiéndose admitido suficiente para llegar a declararla la
convicción que se forma el Tribunal, y todo ello a la vista de los hechos que en cada
caso concreto resulten probados, ya que lógicamente el acto viciado no expresará
nunca que el fin que le anima es distinto al legítimo.
Los principios generales del Derecho
Los principios generales del Derecho son aquellas reglas, escritas o no, sobre las
cuales se construye y funciona un ordenamiento jurídico determinado, expresan
los valores básicos del ordenamiento, “aquéllos sobre los cuales se constituye como

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tal, las convicciones ético- jurídicas fundamentales de una comunidad” (García
y Fernández, 2006, p. 85).
Estos principios, que constituyen además reglas técnicas, con plena fuerza
reguladora, se transforman en mecanismos de control de la Administración pues
determinan el marco reglado al que debe ajustarse ésta en el ejercicio de la potes-
tad discrecional, en tanto ésta debe atenerse a los límites sustanciales que vienen
impuestos por la vigencia éstos principios, en especial aquellos que tienen una
mayor incidencia en el ejercicio de las potestades discrecionales, en particular los
principios de razonabilidad y de buena fe, invocados constantemente como límite
de la discrecionalidad y que, entre otras cosas, aspiran a que la actuación de la
Administración sirva con racionalidad los intereses generales.
El principio de razonabilidad
Consiste en que todo acto emitido por la Administración Pública debe tener sustento
fáctico, ser motivado y además coherente y racional. En consecuencia, la decisión
“discrecional” del funcionario será ilegítima, a pesar de no transgredir ninguna nor-
ma concreta y expresa, si es “irrazonable,” lo cual puede ocurrir fundamentalmente
cuando: a) no exponga los fundamentos de hecho o de derecho que la sustentan, o
b) no tenga en cuenta los hechos acreditados en el expediente, o públicos y notorios,
o se funde en hechos o pruebas inexistentes; o c) no exista coherencia entre los fun-
damentos expuestos y la decisión, o d) no exista una proporción adecuada entre los
medios que emplea y el fin que la ley desea lograr, o sea, que se trate de una medida
desproporcionada, excesiva en relación con lo que se quiere lograr.
La motivación implica que la autoridad administrativa ha de hacer expresa
alusión del fin que se persigue con su emanación y las razones que justifican
la decisión tomada. Tal exigencia aparece como una necesidad tendiente a la
observancia del principio de legalidad en la actuación de los órganos estatales y
que desde el punto de vista del particular o administrado traduce una exigencia
fundada en la idea de una mayor protección de los derechos individuales, ya que
de su cumplimiento depende que el administrado pueda conocer de una manera
efectiva y expresa los antecedentes y razones que justifiquen el dictado del acto.
Es obviamente el elemento que permite distinguir la actuación discrecional de la
arbitraria. Como argumenta esta sentencia del Tribunal Supremo de España:

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(...) lo discrecional no es lo mismo que lo caprichoso, y el margen de libertad
que la discrecionalidad otorga a la Administración lo sigue teniendo aunque
se le imponga la obligación de expresar los motivos de su actuación, deber
lógico para que pueda distinguirse entre lo discrecional lícito y lo arbitra-
rio injusto; en la discrecionalidad los motivos lícitos no son controlables,
pero han de ser conocidos, justamente para que pueda examinarse si la
decisión es fruto de la discrecionalidad razonable o del capricho o humor
de los funcionarios; en último extremo, con discrecionalidad o sin ella, la
Administración no puede perseguir con su actuación otra cosa que el mejor
servicio a los intereses generales y, por lo tanto, debe dejar constancia de las
razones que avalan esa finalidad y descartan cualquier otra ilícita (Citado
en Cordón, 2003, p. 152).
Por tanto, la Administración no puede limitarse a invocar genéricamente una
potestad discrecional, sino que debe exponer, en cada caso, cuáles son las concre-
tas circunstancias de hecho y de Derecho que, a su juicio, justifican la elección
realizada. Es decir, que será necesario por un lado, una expresión clara, concreta
y relacionada del derecho aplicado (no bastando, pues, la simple mención de
los preceptos jurídicos que supuestamente fundamenten la decisión, sin que se
explique cómo y por qué lo fundamentan) y, por otro lado, la necesidad tanto de
que el acto exponga los fundamentos de hecho que llevan a su dictado, como de
que exista verdaderamente una situación de hecho externa al acto que realmente
lo justifique o fundamente; en otras palabras, el acto deberá estar objetivamente
sustentado, o sea, basado en los hechos y antecedentes que le sirven de causa.
Debe tenerse en cuenta que la potestad de la Administración parte de unos
hechos, cuya determinación no entra dentro de la discrecionalidad que se le reco-
noce y, por lo tanto, son controlables por los tribunales. Estos hechos, que con-
forman los presupuestos objetivos legalmente exigibles para que pueda realizarse
por la Administración la consecuencia jurídica contemplada en la norma, son tal
como la realidad los exterioriza y no le es dado a la Administración prescindir de
ellos, inventarlos o desfigurarlos, aunque tenga facultades discrecionales para su
valoración. De lo dicho se desprende que el acto administrativo entonces estaría
viciado, tanto si los hechos invocados son inexistentes o falsos o, si aunque no
se falsee la realidad, de todos modos carece de hechos justificativos, es decir, si
carece de hechos externos que en forma suficiente y adecuada sirvan de base a
dicho acto.

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La “falsa causa” o “falta de causa” puede probarse por todos los medios admitidos
en derecho, mientras que la falta de motivación o motivación insuficiente (no expli-
cación o insuficiente de la causa) es un vicio que resulta de la mera lectura del acto.
De la misma forma, los tribunales pueden controlar la coherencia lógica
interna de la disposición administrativa verificando que la decisión adoptada es
congruente con los datos en que se basa, es decir, que de los hechos determinantes
puede derivarse la conclusión a la que ha llegado la Administración. Verificada la
realidad de los hechos, la revisión jurisdiccional de la actuación administrativa se
extenderá a valorar si la decisión discrecional guarda coherencia lógica con aquéllos,
de suerte que cuando se aprecie una incongruencia o discordancia de la solución
elegida con la realidad que integre su presupuesto, tal decisión resultará viciada.
Ello incluso en los supuestos calificados como de discrecionalidad técnica que
no pueden entenderse inmunes al control jurisdiccional. Los modernos criterios
doctrinales y jurisprudenciales que, profundizando en el control judicial de la dis-
crecionalidad administrativa, enseñan que la solución técnica en que se concrete la
discrecionalidad debe venir respaldada y justificada con los datos objetivos sobre los
cuales se opera, de tal manera que cuando conste de manera cierta y convincente
la incongruencia o discordancia de la solución elegida con la realidad a la que se
aplica, la jurisdicción contenciosa debe sustituir esa solución por la que resulte
más adecuada a dicha realidad o hechos determinantes, con el fin de evitar que se
traspasen los límites racionales de la discrecionalidad y se convierta ésta en causa
de decisiones desprovistas de justificación fáctica.
Por último, dentro de este principio de razonabilidad, deberá verificarse la
racionalidad del acto, es decir, que la decisión tomada por la autoridad adminis-
trativa, deberá ser proporcionalmente adecuada a la finalidad que resulte de la
norma que otorga la potestad; o sea, deberá existir proporcionalidad entre: a) el
fin de la ley y el fin del acto; b) el fin de la ley y los medios que el acto elige para
cumplirla; c) las circunstancias de hecho que dan causa al acto y las medidas o el
fin que el acto persigue.
La buena fe
Determinante igualmente de la nulidad del acto es el ejercicio de una potestad
pública usando ésta de mala fe, es decir, utilizando artilugios o artimañas –por

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acción u omisión, incluso el silencio- para engañar a un particular, induciéndolo
a error. Tal tipo de conducta es por cierto incompatible con lo que debe ser el
ejercicio de la función administrativa y es ilegítima aunque la facultad que en el
caso se ejerciera fuera discrecional. También se le vincula con la doctrina de los
actos propios y la prohibición de autocontradicción.
Conclusiones
• LapotestaddiscrecionalqueselereconocealaAdministraciónPública,no
es un poder de libre decisión, sin sujeción a norma alguna, del órgano que
la disfruta, sino que es una facultad sometida a la norma que la confiere,
en la medida en que ella lo establece, y en un marco más amplio, sometida
a la ley y al Derecho.
• LapotestaddiscrecionaldelaAdministración,estrictamenteconsiderada,
no es susceptible de control jurisdiccional, pero el acto que la contiene sí
es revisable por esa vía con respecto los a elementos reglados que todo acto
administrativo debe observar, en consecuencia la procedencia o no de la
pretensión que contra él se dirija ha de ser una cuestión de fondo a examinar
en la sentencia y no previo al proceso como condición de admisibilidad de
la demanda.
• Lalegislacióny–sobretodo- lajurisprudenciacubanas,requierendeun
replanteamiento de los criterios que hoy limitan la revisión judicial de los
actos administrativos donde se ejercitan potestades discrecionales, al pro-
pósito de adecuar nuestra realidad a las concepciones actuales del Derecho
Administrativo y avanzar hacia la plena realización del Derecho y la justicia
social.

El control judicial de la potestad discrecional de la administración pública en Cuba
Revista FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS. Vol. 39, No. 110 (2009) / 75
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