Available via license: CC BY-NC-SA 4.0
Content may be subject to copyright.
229
UBP. REVISTA Derecho y Salud, AÑO 6, NÚM. 7, 2022, PP. 229-241
Catalina Costamagna
Medidas cautelares innovativas en
tiempos de Covid-19
Innovative precautionary measures in times of
Covid-19
Catalina Costamagna1
DOI: https://doi.org/10.37767/2591-3476(2022)19
Comentario a
Rivilli, Renee Silvina c/ Provincia de Córdoba
Solicita habilitación de feria Expte. 9772679 - Decreto de fecha 14/01/2021
Cámara en lo Contencioso Administrativo de 1º Nominación
de la ciudad de Córdoba
RESUMEN:
La Cámara en lo Contencioso Administrativo de 1° Nominación de la ciudad de Córdoba
resolvió no hacer lugar a la medida cautelar innovativa solicitada, en forma precautoria,
por la parte actora –profesional médica, con especialidad en psiquiatría, de 60 años de
edad- tendiente a que se ordene al Centro de Operaciones de Emergencia de la Provincia
de Córdoba (COE) la reserva de una dosis de la vacuna Sputnik V, con fundamento en la
arbitrariedad e ilegitimidad de la negativa a su colocación por parte de la demandada.
Para así resolver, y con particular consideración del contexto imperante a la fecha del
dictado de ese pronunciamiento judicial (14/01/2021), el Tribunal de Alzada tuvo por no
congurados dos de los extremos insoslayables para la procedencia de la medida peti-
cionada, esto es la verosimilitud en el derecho invocado (fumus bonis iuris) y el peligro en
la demora (periculum in mora).
ABSTRACT
e Chamber of Appeals of 1st Nomination with contentious-administrative competence of the
city of Córdoba (Argentina) resolved not to grant an innovative precautionary measure requested
by the plainti -a 60-year-old medical professional, specialized in psychiatry-. e object of the
action was to order the Emergency Operations Center of the Province of Cordoba (in Spanish
“C.O.E.”) the reservation of a Sputnik V vaccine dose, based on the arbitrariness and illegitimacy
of the defendant's refusal to administer it. With particular consideration of the prevailing context
1 Abogada (UNC), egresada sobresaliente con Mención de Honor (UNC), integrante del Cuerpo de Abanderados de la Facultad de Derecho y Ciencias
Sociales año 2014 (UNC), Diplomada en Seguros y Daños (Club de Derecho), Posgrado en Derecho Registral (UCC) y en Derechos Reales (UNC),
Maestranda en Derecho Civil Patrimonial (UNC), Relatora del Juzgado de Primera Instancia y Décimo Quinta Nominación en lo Civil y Comercial de la
ciudad de Córdoba. Mail: cati.costamagna@gmail.com. ORCID iD: https://orcid.org/0000-0002-1630-3853
230
UBP. REVISTA Derecho y Salud, AÑO 6, NÚM. 7, 2022, PP. 229-241
Medidas cautelares innovativas en tiempos de Covid-19
at the date of the judicial decision (14/01/2021), the Chamber of Appeals considered that two of
the necessary requirements for a precautionary measure to proceed were not met, in particular, the
plausibility of the right invoked (fumus bonis iuris) and the peril in the delay (periculum in mora).
PALABRAS CLAVE: Acción de amparo; derecho a la salud; medida cautelar innovativa;
vacuna Sputnik V; contexto pandémico.
KEY WORDS: Amparo action; right to health; innovative precautionary measure; Sputnik V
vaccine; pandemic scenario.
I. Medidas Cautelares
1. Consideraciones generales
En primer término y recordando conceptos generales, puede señalarse que las medidas
cautelares han sido conceptualizadas como aquellas que tienden a impedir que el de-
recho cuya actuación se pretende, pierda virtualidad o ecacia durante el tiempo que
transcurre entre la demanda y la sentencia (Palacio, 1983:62). Su fundamento radica en
que, habitualmente, existe un lapso –que variará, según el tipo de proceso de que se tra-
te- entre la fecha de la postulación inicial y el dictado de la resolución judicial que hiciera
lugar, o no, a la demanda incoada por el accionante.
Con mayor precisión aún, prestigiosa doctrina ha sostenido que las medidas cautelares
son “resoluciones jurisdiccionales provisionales, que se dictan in audita parte o con trá-
mite sumario o de conocimiento limitado, con el n de evitar el menoscabo inminente
de derechos personales o patrimoniales” (Colombo, 1965:706). De esa manera, se arma
entonces que los procedimientos cautelares han sido previstos para garantizar los dere-
chos del actor o evitar que ellos se tornen ilusorios (Ferreyra de De la Rúa y González de
la Vega de Opl, 2003:285).
Además, otra de sus características fundamentales consiste en que carecen de autono-
mía, pues su nalidad se reduce a asegurar el resultado práctico de la sentencia que debe
recaer en otro proceso. Dicho en otras palabras, las pretensiones cautelares tienden a la
obtención de una medida judicial que asegure el eventual cumplimiento de la sentencia
de mérito a dictarse en un proceso de conocimiento o de ejecución. No son, por lo tanto,
pretensiones autónomas sino que se encuentran subordinadas a una pretensión princi-
pal ya deducida, o próxima a deducirse (Palacio, 2003:77).
Es por lo expuesto que Carnelutti entendió que el proceso cautelar sirve no inmediata,
sino mediatamente a la composición de una litis, porque su n inmediato se encuentra en
la garantía del desarrollo o del resultado de un proceso distinto (1959:85). Conteste con
ello resulta también lo postulado por Calamandrei, al armar que las medidas cautelares,
en tanto se hallan ineludiblemente preordenadas a la emisión de una ulterior resolución
denitiva, carecen de un n en sí mismas. Es decir, nacen al servicio de esa resolución
denitiva, con la intención de preparar el terreno y aportar los medios más aptos para su
éxito (1936:162).
231
UBP. REVISTA Derecho y Salud, AÑO 6, NÚM. 7, 2022, PP. 229-241
Catalina Costamagna
En resumidas cuentas, de las líneas que anteceden es posible extraer los caracteres prin-
cipales de las medidas cautelares, aunque sin ánimo de agotar con ello todas las demás
peculiaridades destacadas por la doctrina nacional y local, en relación a esta gura pro-
cesal. En consecuencia, y debido a su particular estructura, sus rasgos tipicantes son:
a) Instrumentalidad, lo cual implica que están al servicio del juicio principal del cual
dependen, buscando siempre garantizar el cumplimiento de la sentencia que se dicte
en aquél. Es por dicho motivo que la doctrina nacional apuntó: “en ausencia de este
carácter, o lo que es lo mismo, en tanto la tutela se alcance denitivamente con la
pretensión `cautelar´, ésta dejaría de ser tal, hallándonos más bien en presencia de
un proceso urgente, cualquiera fuese la denominación que se le acuerde y las normas
que hubiese de aplicársele (…)” (Kielmanovich, 2000:43).
b) Provisionalidad, es decir, no son denitivas sino que están supeditadas a la subsis-
tencia de las circunstancias fácticas que dieron origen a su nacimiento. Como conse-
cuencia de ello, puede solicitarse su levantamiento al rechazarse la demanda o, in-
cluso, su decaimiento ipso iure al ser resuelta la causa principal. Es más, aun en los
supuestos de denegación, es posible que con posterioridad se la decrete, en tanto y
en cuanto hayan variado los hechos o bien se completen los requisitos para su proce-
dencia, de ser necesario.
c) Mutabilidad, no es otra cosa que la posibilidad de su modicación a pedido de las
partes y, además, en ningún supuesto causan estado. Al respecto se aclara que, el
requisito de la solicitud de parte es propio del Código Procesal Civil y Comercial de
la Provincia de Córdoba (CPCC), al ser exigido en su art. 463; marcándose así una im-
portante diferencia con su par nacional, en donde está permitido que el juzgador las
ordene de ocio, de conformidad a lo normado por el art. 204 del Código Procesal Civil
y Comercial de la Nación (Zalazar, 2021:30-35).
2. Clasicación de las medidas cautelares
Sobre este tópico, debe precisarse que los criterios utilizados por la doctrina para efectuar
esta tarea son de los más variados, dando ello origen a múltiples posibilidades que resul-
tan sumamente útiles si lo que se busca es una completa descripción y profundo desa-
rrollo de esta temática. Por eso, teniendo en cuenta la nalidad del presente artículo y de
acuerdo a los hechos que motivan la causa bajo estudio, consideramos adecuado acotar
el tratamiento de este punto a la distinción entre medidas cautelares “innovativas” y “no
innovativas”, aunque Calamandrei –avanzando aún más- las clasicaba en “innovativas” y
“conservativas”.
El mencionado autor observaba que, en todos los casos en que uno se encuentra frente
a un estado de hecho de tal naturaleza que si la providencia principal pudiera ejecutarse
inmediatamente su ecacia se traduciría en frutos prácticos, la providencia cautelar sería
“conservativa”. Ello porque tiende a mantener aquél estado de hecho existente al momen-
to de su decreto, en espera y con la nalidad de que sobre el mismo pueda la providencia
principal ejercer sus efectos. En cambio, cuando lo que se busca es que la futura providen-
cia principal constituya nuevas relaciones jurídicas o, bien, ordene medidas innovativas
del mundo exterior, la providencia cautelar, para eliminar el daño que podría derivar del
retardo con el que la principal podrá llegar a constituir tales efectos, deberá tender a ope-
rar en forma provisoria o anticipada los efectos constitutivos e innovativos; que, diferidos,
232
UBP. REVISTA Derecho y Salud, AÑO 6, NÚM. 7, 2022, PP. 229-241
Medidas cautelares innovativas en tiempos de Covid-19
podrían resultar inecaces o inaplicables (1996:48-49).
Iguales denominaciones fueron utilizadas por otros doctrinarios de talla a nivel nacional,
entre los que se encontraba Reimundín, autor que denía al proceso cautelar conserva-
tivo como aquél mediante el cual “se trata de (…) inmovilizar una situación de hecho para
impedir los cambios de la misma que pudieran frustrar después el resultado práctico del
proceso principal”. Mientras que, con relación al innovativo, apuntaba: “la técnica consiste
en que se comprometería el resultado del proceso principal si, desde el principio, no se
dispusiera un determinado cambio en el estado de hecho, y se presenta como una modi-
cación anticipada de una situación jurídica” (1979:19).
Por su parte y luego de precisar el interés que reviste esta clasicación, la directora de la
presente revista preere identicar a las medidas cautelares, bajo esta óptica, como “ase-
gurativas” o “conservatorias” y aquellas que tienen un n “anticipatorio”. De esa manera,
señala que las primeras tienen por nalidad garantizar la ecacia práctica de la resolución
denitiva, como por ejemplo: el embargo preventivo, la inhibición general de bienes, la
intervención judicial; vislumbrándose en ellas, con claridad, el objetivo principal de las
cautelares al que nos referimos en el acápite anterior. En tanto que, las segundas procu-
ran lograr antes o durante el trámite del proceso, una anticipación de la probable resolu-
ción que vaya a dictarse en él. Es decir, son los llamados “despacho anticipado de fondo”
o la denominada genéricamente “tutela anticipada”, que se traduce en el dictado de una
condena provisoria que puede ser luego raticada o revocada, en oportunidad del dictado
de la sentencia de mérito nal. Ergo, la medida no agota el proceso, sino que éste sigue
su curso normal y podrá, en su caso, tornar denitiva la medida que ha sido anticipada
(Zalazar, 2021:23).
3. Presupuestos generales para su procedencia
Otro de los extremos relevantes de este instituto son los presupuestos generales para su
procedencia o, en palabras de Palacio y Alvarado Velloso (1997:322), los presupuestos que
hacen a la fundabilidad de la pretensión cautelar. Tales son: la verosimilitud del derecho
(fumus bonis iuris), el peligro en la demora (periculum in mora) y el otorgamiento de con-
tracautela; aunque luego, dependiendo de la medida cautelar de que se trate en el caso
concreto, pueden adicionarse otros.
Entonces, el primero de ellos reere a la verosimilitud del derecho de fondo sustentado
por quien pide la cautelar y no al derecho a obtenerla en sí mismo (Rivas, 2007:40), y no
es otra cosa que la aparente atendibilidad del derecho o la acreditación de la probabilidad
de su existencia. Es decir, no se exige certeza sino posibilidad de que el derecho exista,
aunque no como una realidad efectiva ya que esto último sólo se alcanzará al concluir
el trámite principal (Bertoldi de Fourcade y Ferreyra de De la Rúa, 1999:397). Inclusive,
la Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN) se ha pronunciado sobre este carácter,
precisando que el juicio de verdad en esta materia se encuentra en oposición a la nalidad
del instituto, que supone atender a aquello que no excede el marco de lo hipotético, den-
tro del cual agota su virtualidad (Fallos: 316:2060, entre otros precedentes).
En lo que respecta a su acreditación, en algunas ocasiones será suciente la mera invoca-
ción o alegación de las circunstancias fácticas y, otras veces, en cambio, deberán aportar-
se elementos probatorios. Este extremo podrá efectivizarse en el propio escrito de solici-
tud o a través de un trámite de naturaleza sumaria, a los nes de formar convicción en el
233
UBP. REVISTA Derecho y Salud, AÑO 6, NÚM. 7, 2022, PP. 229-241
Catalina Costamagna
magistrado para la correspondiente admisión de la cautelar peticionada (Ferreyra de De
la Rúa y González de la Vega de Opl, 2003:317).
Por otra parte, Podetti entiende al peligro en la demora como el interés jurídico que jus-
tica la medida cautelar, al armar: “no existe medida cautelar alguna que no se de para
disipar un temor de daño inminente, sea que se exija su acreditación prima facie, sea que
se presuma por las circunstancias del caso” (1969:77). Entonces, este presupuesto pue-
de resumirse en la existencia de razones de urgencia tendientes a impedir que la tutela
jurídica denitiva, que el actor espera con la sentencia a dictarse en el proceso principal,
pueda verse frustrada. Además, en palabras del Máximo Tribunal de Justicia de nuestro
país, exige una apreciación atenta de la realidad comprometida, con el objeto de estable-
cer cabalmente si las secuelas que pudieran llegar a producir los hechos que se pretenden
evitar, pueden restar ecacia al ulterior reconocimiento del derecho en juego, originado
por la sentencia dictada como acto nal y extintivo del proceso (CSJN, Fallos: 319:1277).
Por último, la contracautela es conceptualizada como la garantía concreta que -por dis-
posición del juez- debe otorgarse a favor del afectado, por parte de quien requirió una
medida cautelar, como presupuesto para su efectivización. Su nalidad, justamente, es
asegurarle el resarcimiento de los daños y perjuicios que pudiera producirle su traba,
en las condiciones que marca la ley, y sobre la que puede operarse para lograr la consi-
guiente compensación (Rivas, 2007:55); pudiéndose materializar con el otorgamiento de
una caución real, personal o juratoria (Ferreyra de De la Rúa y González de la Vega de Opl,
2003:318).
II. El caso de autos
1. Hechos que motivan la resolución judicial
Ingresando a la plataforma fáctica que determinó el dictado del decreto objeto de este
comentario, se observa que una profesional de la ciencia de la salud -especícamente una
médica psiquiatra, con 60 años de edad ya cumplidos-, durante el receso judicial del mes
de enero del año 2021, presentó una diligencia mediante correo electrónico, solicitando
la habilitación de la feria judicial y su vacunación con Sputnik V; pedido que fue rechazado
por el Juez de 1° Instancia en lo Civil y Comercial de Feria con fecha 09/01/2021, sin perjui-
cio de la posibilidad de reeditar la cuestión con mayores argumentos.
Con motivo de esa resolución, es que el día 12/01/2021 la actora presentó un nuevo escri-
to intentado cumplimentar con los recaudos formales y la acreditación de las circunstan-
cias que le habían sido exigidas. Además, en esa misma oportunidad procesal, peticionó
la remisión al tribunal competente y asimismo, como medida cautelar urgente, que se
ordene al COE la reserva de una dosis de la mentada vacuna, ello hasta tanto se resuel-
va el fondo del asunto. En ese contexto y al sólo efecto del tratamiento y análisis de la
cautelar solicitada, el tribunal convocó a una audiencia del art. 58 del CPCC para el día
siguiente, y tras su fracaso y la inexistencia de acuerdo alguno entre las partes, se le or-
denó a la demandada la presentación de un informe que diera cuenta de las razones de
la denegatoria de vacunación. Cumplimentado esto último con fecha 14/01/2021, la Pro-
vincia de Córdoba se opuso a la pretensión de la actora, exponiendo en su memorial que
su accionar no podía calicarse como arbitrario e ilegal –principalmente- porque había
cumplimentado con el programa de inmunizaciones que, en ese entonces, llevaba a cabo
la provincia; el que estaba alineado a las pautas recibidas por el Ministerio de Salud de la
234
UBP. REVISTA Derecho y Salud, AÑO 6, NÚM. 7, 2022, PP. 229-241
Medidas cautelares innovativas en tiempos de Covid-19
Nación (MSN). A su vez, la demandada denió a este último organismo como la autoridad
de control y con monopolio de decisión respecto a las pautas técnicas de aprobación y al
suministro de fármacos a nivel federal.
Frente a ese cuadro de situación y tras realizar un detenido examen del escrito inicial, de
lo informado por el polo pasivo y de la documentación acompañada por cada una de las
partes, la Cámara en lo Contencioso Administrativo de 1° Nominación de la ciudad de Cór-
doba resolvió no hacer lugar a la medida cautelar solicitada, por no encontrarse -según
entendió- sucientemente congurados los requisitos de la verosimilitud en el derecho
invocado y el peligro en la demora, más allá de las razones de prevención que habían sido
invocadas por la peticionante.
2. Fundamentos para su rechazo
Sobre la plataforma fáctica desarrollada en el punto anterior y luego de una minuciosa
lectura de la resolución judicial, es posible identicar cuáles fueron los argumentos cen-
trales y las razones fundamentales que determinaron la decisión adoptada por el órgano
jurisdiccional colegiado, en sentido adverso a la pretensión cautelar de la parte accionan-
te; los que serán profundizados en las líneas siguientes.
a. Excepcionalidad de la medida cautelar solicitada
Como primer punto, el tribunal interviniente cimentó su decisión en la excepcionalidad de
la medida cautelar peticionada por la actora. En ese sentido, no puede pasar inadvertido
que la pretensión de vacunación con Sputnik V y luego el pedido de reserva de una dosis
de aquélla, engastan en lo que se denomina doctrinariamente como medida cautelar in-
novativa. Por lo cual, de acuerdo a lo desarrollado en el acápite I.2), su nalidad no es otra
que alterar el statu quo o situación de hecho existente a ese momento.
A su vez, la medida fue solicitada con anterioridad al reconocimiento judicial del derecho
de la accionante, vía acción de amparo; por lo que debe ser calicada –además- como
precautoria. Entonces, sin duda alguna, ambos extremos robustecen la excepcionalidad
dispuesta por el tribunal como basamento de su decisión y justican un criterio más es-
tricto en la determinación de su procedencia.
Asimismo, a lo ya manifestado se suma el limitado marco cognoscitivo que presenta el
despacho cautelar, mucho más expedito y supercial que el correspondiente a una pre-
tensión ordinaria cuya sentencia denitiva se dicta con un grado de certeza y luego de la
integral tramitación del proceso.
Por último, existen diversos precedentes de la CSJN vinculados a esta temática, entre los
cuales podemos mencionar el de fecha 24 de agosto de 1993, correspondiente a los autos
caratulados “Bulacio Malmierca, Juan Carlos y otros c/ Banco de la Nación Argentina” (Fa-
llos: 316:1833), citado por el órgano decisor para justicar el rechazo de la pretensión cau-
telar. Al respecto, deviene esclarecedor e ilustrativo transcribir un extracto de lo resuelto
en esa oportunidad, en donde se sostuvo: “(…) la viabilidad de las medidas precautorias
(…), y dentro de aquellas la innovativa, es una decisión excepcional porque altera el estado
de hecho o de derecho existente al tiempo de su dictado, habida cuenta de que congura
un anticipo de jurisdicción favorable respecto del fallo nal de la causa, lo que justica una
mayor prudencia en la apreciación de los recaudos que hacen a su admisión”.
235
UBP. REVISTA Derecho y Salud, AÑO 6, NÚM. 7, 2022, PP. 229-241
Catalina Costamagna
b. Contexto imperante a la fecha de la pretensión cautelar
Otras de las razones que motivaron la decisión del tribunal de alzada, fue el contexto de
pandemia suscitado con motivo de la aparición del Covid-19; fenómeno que azotó con
consecuencias inusitadas e inimaginables para cualquiera persona, no sólo a nuestro país
sino también al resto del mundo por completo y que, desde el punto de vista sanitario,
puede ser diferenciado de otros supuestos como la epidemia y la endemia. La pandemia,
entonces, es una enfermedad epidémica -o sea, que ha crecido abruptamente-, pero no
ya en una región determinada, sino en una gran cantidad de países, y que ataca a un in-
menso número de sus habitantes o a casi la totalidad de ellos (Parellada, 2021:1).
Frente a este escenario global, el Estado Argentino comenzó una paulatina campaña de
vacunación con la nalidad de obtener la inmunización de su población y evitar así tanto
los fallecimientos como la propagación masiva del Covid-19, en el menor tiempo que fue-
re posible. En ese marco y luego de la adquisición de los distintos fármacos, se dictaron
sucesivas leyes, normativas e instrumentos, y también se jaron planes estratégicos para
llevar a cabo este importante objetivo.
En particular, se establecieron etapas y distintas instancias para realizar la vacunación, sien-
do las autoridades nacionales en ejercicio del poder de policía en materia sanitaria –especí-
camente, el MSN-, quienes individualizaron a las personas comprendidas dentro de cada
una de ellas, teniendo en cuenta su función, edad y la existencia o no de ciertas patologías
que aumentaban el riesgo frente al virus; todo ello en virtud de lo dictaminado por los profe-
sionales, de acuerdo al grado de conocimiento cientíco existente a ese momento.
De esa manera, el MSN a través de la Resolución 2784/2020 publicada en el Boletín O-
cial Argentino (BOA) el día 24/12/2020, autorizó con carácter de emergencia la vacuna
Gam-Covid-Vac, denominada Sputnik V, desarrollada por el Centro Nacional Gamaleya
de Epidemiología y Microbiología de Rusia, en virtud de lo establecido por los arts. 8 y 9
de la Ley 27.573, y las recomendaciones de la Administración Nacional de Medicamentos,
Alimentos y Tecnología Médica (ANMAT).
A su vez, como consecuencia de lo indicado por la ANMAT, el MSN estableció -a través
de un comunicado ocial- que el corte etario a los nes de la administración de las dosis
adquiridas en esta primera etapa por nuestro país, sería de 18 a 59 años y que el grupo
objetivo era el personal de salud y estratégico.
Por otra parte, los “Lineamientos técnicos para la Campaña Nacional de Vacunación con-
tra el Covid-19” establecieron que la misma debía ajustarse a las indicaciones expresas de
la autoridad sanitaria nacional; razón por la cual, el fármaco solo podía ser administrado
a personal de salud y estratégico que se encuentre en el rango etario de 18 a 59 años,
con expresa exclusión de los menores de edad y adultos que hayan cumplido los 60 años
de vida. Sin embargo, se permitía a las jurisdicciones que hayan completado ese grupo,
ampliar la campaña al resto del equipo de salud.
Como puede observarse, la actora cumplía una de las condiciones fundamentales estipu-
ladas por la autoridad sanitaria nacional, al ser de profesión médica psiquiatra; pero no la
segunda vinculada al rango etario. Por lo cual, se encontraba expresamente excluida de la
primera etapa de vacunación con Sputnik V, de acuerdo a las indicaciones proporcionadas
por los organismos competentes.
236
UBP. REVISTA Derecho y Salud, AÑO 6, NÚM. 7, 2022, PP. 229-241
Medidas cautelares innovativas en tiempos de Covid-19
Ahora bien, resulta oportuno destacar lo ya resuelto por la CSJN sobre los criterios de
distinción jados por las leyes -en este caso, el vinculado a la edad- y su armonización con
el art. 16 de la Constitución Nacional (CN), esto es con el principio de igualdad. Pues, en
la causa “Partido Nuevo Triunfo s/ reconocimiento - Distrito Capital Federal” y con fecha
17 de marzo de 2009 (Fallos: 332:433), el Máximo Tribunal de Justicia de nuestro país
enfatizó: “(…) el derecho genérico de las personas a ser tratadas de modo igual por la ley
no implica una equiparación rígida entre ellas, sino que impone un principio genérico de
igualdad ante la ley de todos los habitantes que no impide la existencia de diferencia-
ciones legítimas. La igualdad establecida en la Constitución no es otra cosa que el dere-
cho a que no se establezcan excepciones o privilegios que excluyan a unos de lo que en
iguales circunstancias se conceden a otros (Fallos: 153:67, entre muchos otros)”. Además,
agregó: “(…) El criterio de distinción no debe ser arbitrario o responder a un propósito de
hostilidad a personas o grupos de personas determinados (Fallos: 229:428), o tratar des-
igualmente a personas que están en circunstancias de hecho esencialmente equivalentes
(Fallos: 229:765)”.
Al mismo tiempo, la CSJN determinó que esos propósitos hostiles o arbitrariedad en la
distinción no se presumen, esto es, no son tenidos por ciertos hasta tanto sean probados
por quien los invoca (Fallos: 306:2147, 2154). Dicho en otras palabras, las clasicaciones
introducidas por la ley a la luz del art. 16 de la CN y conforme a la interpretación dada por
su propia jurisprudencia, tienen una presunción favorable que debe ser derrotada por
quien la ataque. Sin embargo, en esa misma ocasión y luego de señalar la prohibición de
utilizar criterios clasicatorios fundados en motivos de raza, color, sexo, idioma, religión,
opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económi-
ca, nacimiento o cualquier otra condición social, de acuerdo a lo dispuesto en el art. 1 de
la Convención Americana sobre Derechos Humanos y el art. 26 del Pacto Internacional de
Derecho Civiles y Políticos, que integran el derecho constitucional argentino, la CSJN tam-
bién resaltó que cuando debió resolver sobre la constitucionalidad de leyes que los utili-
zan, lo hizo partiendo de una presunción de inconstitucionalidad (Fallos “Hooft” 327:5118;
“Gottschau” 329:2986 y “Mantecón Valdez” 331:1715).
Por todos los argumentos dados, el Máximo Tribunal de Justicia Federal concluyó que el
trato desigual será declarado ilegítimo siempre y cuando quien deende su validez no
consiga demostrar que responde a nes sustanciales, antes que meramente convenien-
tes, y que se trata del medio menos restrictivo y no sólo uno de los medios posibles para
alcanzar dicha nalidad.
En función de tales directrices interpretativas sentadas por la CSJN, el tribunal de alzada
consideró que el criterio clasicatorio utilizado por la autoridad sanitaria nacional para la
colocación de la vacuna Sputnik V en su primera etapa –esto es el grupo etario-, no era
uno de los señalados como prohibidos. Asimismo, por tratarse de una clasicación que
goza de una presunción favorable, debía ser destruida por quien la ataca, es decir por la
solicitante de la medida cautelar, lo que no sucedió en el caso que se analiza.
Por último, en la resolución objeto de este comentario se destacó que los lineamientos
jados para proceder a la vacunación con dicho fármaco a nivel nacional, obedecían a
razones objetivas, es decir médicas, funcionales, etc., que fueron las que justicaron la
decisión de la autoridad sanitaria para proceder en el sentido en que lo hizo; circunstancia
que, además, no fue controvertida por las partes.
237
UBP. REVISTA Derecho y Salud, AÑO 6, NÚM. 7, 2022, PP. 229-241
Catalina Costamagna
c. Falta de conguración de los presupuestos necesarios para su procedencia
En primer lugar, se impone resaltar que el acto atacado por la requirente -vía acción de
amparo- es uno emanado de la Administración Pública Provincial. Por ese motivo, goza
de un carácter fundamental como es la presunción de legitimidad, entendiéndose por tal
a la presunción iuris tantum omnicomprensiva del correcto origen o competencia de la
autoridad que lo dictó, de la validez del acto y, en general, de su ajuste al orden jurídico.
Pero, su invalidez no impide que la administración haga aplicación concreta de ese acto;
ello en virtud de otra de sus características principales, esto es el poder de ejecutoriedad
(García de Enterría y Fernández, 1993:554), lo que implica que puede llevarlo a la práctica
sin necesidad del concurso judicial.
Como consecuencia de esos caracteres, las posibilidades de que el administrado obtenga
la medida dependerán de que debilite de tal manera la presunción de legitimidad que,
la misma, no pueda superar un juicio crítico provisional al respecto. Además, deberá de-
mostrar la realidad de su derecho, por lo menos, frente al grado de conocimiento del juez
y a los efectos cautelares (Rivas, 2007:45). En denitiva, se exige mayor rigurosidad en la
acreditación de los recaudos que tornan procedente las medidas cautelares, a n de ha-
cer caer la presunción de legalidad de que gozan los actos emanados de la administración
pública (De Lázzari, 1995:177).
Sin embargo, esa innegable ventaja no implica que la administración goce de una inmuni-
dad absoluta; ya que su actividad está sujeta a control y sus actos son impugnables, aun
cuando las medidas cautelares en su contra deben contemplarse con alguna rigurosidad.
Es por esa razón que, en el caso traído a análisis, la parte actora inició acción de amparo
por la denegatoria de su vacunación con Sputnik V, por parte de la Provincia de Córdoba,
calicando a ese acto como ilegal y arbitrario. La Cámara interviniente, por un lado, enten-
dió que no estaba sucientemente acreditada la verosimilitud del derecho, de acuerdo a
las pruebas acompañadas por la administración provincial y los fundamentos esgrimidos
por esta última en el extenso informe presentado ante el tribunal.
De ese documento se desprende, de acuerdo a la transcripción efectuada en el decreto
analizado, el sinnúmero de leyes, resoluciones, instrumentos y normativas emanadas del
Estado Nacional que regularon todo el proceso de vacunación en nuestro país a enero
del año 2021 y que jaron también las pautas y recomendaciones a seguir, en particular,
sobre el fármaco en cuestión (Sputnik V). Asimismo, todas ellas debieron ser acatadas por
cada uno de los Estados Provinciales, entre los que se encuentra la Provincia de Córdoba,
cuyo acto fue atacado por la aquí accionante; en virtud del poder de policía que, en esta
materia, presentan los organismos nacionales, a más de ser la autoridad de control con
monopolio de decisión respecto de las pautas, técnicas de aprobación y suministro de
vacunas a nivel federal.
Lo señalado encuentra su fundamento en la Ley Nacional 27.491 de control de enfer-
medades prevenibles por vacunación, en donde se la declara como de interés nacional;
entendiéndose por tal a la investigación, vigilancia epidemiológica, toma de decisiones
basadas en la evidencia, adquisición, almacenamiento, distribución, provisión de vacu-
nas asegurando la cadena de frío, y también su producción y las medidas tendientes a
fomentar la vacunación en la población y fortalecer la vigilancia de su seguridad (art. 3).
Asimismo, consagra como autoridad de aplicación al Poder Ejecutivo nacional, quien debe
coordinar su accionar con las autoridades jurisdiccionales competentes y con los orga-
238
UBP. REVISTA Derecho y Salud, AÑO 6, NÚM. 7, 2022, PP. 229-241
Medidas cautelares innovativas en tiempos de Covid-19
nismos con incumbencia en la materia (art. 5), y arma que las vacunas del Calendario
Nacional de Vacunación, las recomendadas por la autoridad sanitaria para grupos en ries-
go y las indicadas en una situación de emergencia epidemiológica, son obligatorias para
todos los habitantes del país conforme a los lineamientos que establezca la autoridad de
aplicación (art. 7).
También, esa misma normativa, enumera como funciones de la autoridad de aplicación
(el MSN), en lo que aquí interesa, las siguientes: a) mantener actualizado el Calendario
Nacional de Vacunación de acuerdo con criterios cientícos, en función de la situación
epidemiológica y sanitaria nacional e internacional, con el objeto de proteger al individuo
vacunado y a la comunidad; b) denir lineamientos técnicos de las acciones de vacuna-
ción a los que deben ajustarse las jurisdicciones; c) proveer los insumos vinculados con la
política pública de control de las enfermedades prevenibles por vacunación; i) declarar el
estado de emergencia epidemiológica en relación a las enfermedades prevenibles por va-
cunación, dictando las medidas que considere pertinente; j) coordinar con las jurisdiccio-
nes la implementación de acciones que aseguren el acceso de la población a las vacunas
del Calendario Nacional de Vacunación, las recomendadas por la autoridad sanitaria para
grupos de riesgo, las que se dispongan por emergencia epidemiológica y que fortalezcan
la vigilancia de las enfermedades prevenibles por vacunación; y m) mantener actualizada
y publicar periódicamente la información relacionada con la vigilancia de la seguridad de
las vacunas utilizadas en el país (art. 18). A continuación y en forma expresa, establece:
“las vacunas provistas por la autoridad de aplicación en el marco de la presente ley, solo
pueden ser aplicadas siguiendo los lineamientos técnicos previstos en el inciso b) del ar-
tículo 18” (art. 19).
Entonces, en virtud de lo allí dispuesto y dentro del contexto de pandemia arriba des-
cripto, se dictaron –por ejemplo- la Ley 27.573 denominada “Ley de vacunas destinadas a
generar inmunidad adquirida contra el Covid-19”, el “Plan estratégico para la vacunación
contra el Covid-19 en la República Argentina”, los “Lineamientos técnicos para la Campa-
ña Nacional de Vacunación contra el Covid-19” -estos dos últimos publicados en el sitio
web del MSN-, la Resolución 2784/2020 de ANMAT publicada en el BOA el 24/12/2020, el
informe remitido por aquél ministerio a las jurisdicciones provinciales, sobre la población
objetivo para la vacunación contra el Covid-19, de fecha 05/01/2021, entre otros.
Todos esos instrumentos son consecuencia –en denitiva- de las especiales facultades y
autorizaciones que se otorgaron en el marco de la emergencia sanitaria declarada por la
Ley 27.541 y ampliada por el Decreto de Necesidad y Urgencia (DNU) 260/2020, o aquella
normativa que en lo sucesivo la prorrogó. En particular, el art. 2 del mencionado decreto
consagra las facultades del MSN como autoridad de aplicación; y la Ley Nacional 27.573,
en su art. 1, declara de interés público la investigación, desarrollo, fabricación y adqui-
sición de las vacunas destinadas a generar inmunidad contra el Covid-19, en particular.
También, su art. 8 establece la obligación –para el adquirente de este tipo de fármacos- de
presentarlos a la ANMAT, a los efectos de la intervención de su competencia, y la necesi-
dad de su autorización por el MSN, debiendo ambos organismos expedirse en un plazo
máximo de treinta (30) días, previo a su uso en la población objetivo. Finalmente, el art. 9
autoriza -por la excepcionalidad del contexto pandémico- a los organismos competentes
a realizar la aprobación de emergencia de las vacunas objeto de esa ley, con el debido res-
paldo de la evidencia cientíca y bioética que permita comprobar su seguridad y ecacia.
Todo ello con los límites señalados en el art. 12, por lo que las facultades y autorizaciones
239
UBP. REVISTA Derecho y Salud, AÑO 6, NÚM. 7, 2022, PP. 229-241
Catalina Costamagna
establecidas por la Ley 27.573 sólo tendrán vigencia mientras dure la emergencia sanita-
ria declarada.
En sintesis, considerando los términos de los instrumentos legales ya especicados y, a su
vez, el informe y la documentación acompañada por la Provincia de Córdoba a la causa
judicial, el tribunal tuvo por no congurado -en forma suciente- el “fumus bonis iuris”,
o apariencia de buen derecho, vinculado a la posibilidad de que aquél exista, por ser la
actora una profesional de la salud que ya había cumplido los 60 años y, por ende, se en-
contraba expresamente excluida a esa fecha y por la normativa mencionada, del grupo
etario que integraba la primera etapa de la vacunación con Sputnik V. Luego, en lo que
respecta al peligro en la demora, la Cámara puso de resalto que las razones de prevención
invocadas por la solicitante como fundamento de su pretensión eran atendibles, pero no
sucientes para tenerlo por acreditado, dado que en esa misma situación se encontraba
toda la población argentina.
Por otro lado, estrictas razones de orden y de prioridades por la edad, la tarea o profe-
sión en ejercicio y también los factores de riesgos asociados, fueron los que guiaron –o,
al menos, así debió ser- el establecimiento de grupos para acceder a la vacunación. De
esa manera, la actora tenía cumplimentado el primero de los requisitos –por ser parte del
personal de salud- pero no la segunda condición jada por las autoridades competentes:
tener hasta 59 años de edad. Además, la Cámara entendió que tampoco acreditó ningún
derecho preferente en relación a otros sujetos ya incluidos en el primer corte, como para
ingresar ella en su lugar.
Asimismo, tratándose de una medida cautelar contra la Administración Pública, a sus re-
quisitos típicos y generales se adiciona la no afectación del interés público con su conce-
sión. Se entiende por tal aquello que puede alterar los servicios públicos y el poder de
policía, de modo que, si la cautelar no tuviera incidencia alguna sobre tales extremos,
deberá concedérsela (Rivas, 2007:383). En sentido contrario, si su otorgamiento compro-
mete el ejercicio del poder de policía por parte de los organismos nacionales en materia
de salubridad, cuyas disposiciones deben ser cumplidas por los Estados Provinciales en
el contexto de emergencia sanitaria, como en este caso, no corresponde su concesión.
Finalmente y para el supuesto de medidas cautelares innovativas, distintos autores y tri-
bunales postulan como necesario, para su otorgamiento, la acreditación de la irreparabi-
lidad del perjuicio o, en palabras del Código de Procedimiento Contencioso Administrativo
de la Provincia de Córdoba, que el acto impugnado sea susceptible de causar un grave
daño al administrado (art. 19 de la Ley 7182). Este extremo tampoco se evidencia en los
hechos que motivan el presente comentario, al invocarse sólo razones de prevención por
la actora, en relación al contagio de Covid-19; y, además, haber manifestado estar com-
prendida en el conjunto de la población que debía ser vacunada en la primera etapa, lo
que no fue así, tal como se señaló con anterioridad.
III. Conclusiones
En denitiva, entendemos que el pronunciamiento judicial analizado es el resultado de
la falta de acreditación suciente de los presupuestos necesarios para el otorgamiento
de la medida peticionada por la parte actora, y de la excepcionalidad que caracteriza a
las cautelares innovativas en particular. A su vez, ese decisorio está fundamentado en
las especiales circunstancias fácticas imperantes a enero del año 2021 (contexto de pan-
240
UBP. REVISTA Derecho y Salud, AÑO 6, NÚM. 7, 2022, PP. 229-241
Medidas cautelares innovativas en tiempos de Covid-19
demia), y en el contenido de los instrumentos legales dictados dentro de ese marco, que
otorgaban facultades y autorizaciones limitadas en el tiempo a los organismos nacionales,
estrechamente vinculadas a la evidencia cientíca y bioética disponible -a esa fecha- sobre
la seguridad, ecacia y desempeño de la vacuna Sputnik V.
Es dable destacar también que la situación de emergencia generada como consecuencia
de la pandemia por Covid-19, fue convalidada por la CSJN en la causa “Maggi, Mariano c.
Corrientes, Provincia de s/ medida autosatisfactiva”, de fecha 10 de septiembre de 2020,
oportunidad en la que compartió los postulados jados por la Corte Interamericana de
Derechos Humanos en la declaración titulada “Covid-19 y Derechos Humanos: Los proble-
mas y desafíos deben ser abordados con perspectiva de Derechos Humanos y respetando
las obligaciones internacionales” del 09/04/2020. En este punto, replicó lo sostenido por
este último organismo en relación a los límites propios de la situación de emergencia, y
dijo: “Todas las medidas que los Estados adopten para hacer frente a la pandemia y que
puedan afectar o restringir el goce y ejercicio de derechos humanos deben ser limitadas
temporalmente, legales, ajustadas a los objetivos denidos conforme a criterios cientícos,
razonables, estrictamente necesarias y proporcionales, y acordes con los demás requisitos
desarrollados en el derecho interamericano de los derechos humanos” (Fallos 343:930).
Corolario, todos los argumentos mencionados justican la solución adoptada por la Cá-
mara interviniente, esto es el rechazo de la precautoria tendiente a obtener la colocación
de la vacuna Sputnik V, y luego la reserva de una dosis de la misma, cuando -en función
de su edad- la solicitante no ingresaba dentro de la primera etapa de vacunación con ese
fármaco, que comprendía a personas de hasta 59 años, de conformidad a lo dispuesto
por las autoridades nacionales competentes y a la evidencia cientíca disponible a esa
fecha. Pronunciamiento que, por cierto y atento su naturaleza, es esencialmente mutable,
provisorio y susceptible de ser revisado y modicado en cualquier etapa del juicio, al va-
riar los presupuestos que determinaron su denegación, o al aportarse nuevos elementos
que permitan la procedencia de la medida.
Referencias bibliográcas
• Bertoldi de Fourcade, M.; Ferreyra de De la Rúa, Angelina (1999), Régimen procesal del
fuero de familia, Depalma, Buenos Aires.
• Calamandrei, Piero (1936), Introduzione allo studio sistematico dei provvedimenti caute-
lari, Padova, Cedam. Traducción de Santiago Sentís Melendo (1944), Prólogo de Eduardo
J. Couture, con el título La escuela italiana de derecho, Editorial Bibliográca Argentina,
Buenos Aires.
• Calamandrei, Piero (1996), Introducción al estudio sistemático de las medidas cautela-
res, Ed. Librería El Foro, Buenos Aires.
• Carnelutti, Francesco (1959), Instituciones del Proceso Civil, traducción de la Quinta Edi-
ción italiana por Santiago Sentis Melendo, Volumen I, Ediciones Jurídicas Europa-América
(E.J.E.A.), Buenos Aires.
• Colombo, Carlos J. (1965), Código de Procedimiento Civil y Comercial. Anotado y comen-
241
UBP. REVISTA Derecho y Salud, AÑO 6, NÚM. 7, 2022, PP. 229-241
Catalina Costamagna
tado, Tomo I, Abeledo-Perrot, Buenos Aires.
• De Lázzari, Eduardo N. (1995), Medidas cautelares, Tomo II, Segunda Edición, Platense,
La Plata.
• Ferreyra de De la Rúa, Angelina; González de la Vega de Opl, Cristina (2003), Teoría Ge-
neral del Proceso, Tomo I y II, Advocatus, Córdoba.
• García de Enterría, Eduardo; Fernández, Tomás R. (1993), Curso de derecho administra-
tivo, Cuarta Edición, Tomo I, Civitas, Madrid.
• Kielmanovich, Jorge L. (2000), Medidas cautelares, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe.
• Palacio – Alvarado Velloso (1997), Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Expli-
cado y anotado jurisprudencial y bibliográcamente, Tomo V, Rubinzal Culzoni, Santa Fe.
• Palacio, Lino Enrique (1983), Derecho procesal civil, Tomo VIII, Abeledo-Perrot, Buenos
Aires.
• Palacio, Lino Enrique (2003), Manual de derecho procesal civil, Décimo Séptima Edición
actualizada, Abeledo-Perrot, Buenos Aires.
• Parellada, Carlos A. (2021), El derecho de daños frente a la pandemia, publicado en La
Ley online de fecha 18/05/2021, Buenos Aires.
• Podetti, J. Ramiro (1969), Derecho procesal civil, comercial y laboral, Tratado de las medi-
das cautelares, Tomo IV, Ediar, Buenos Aires.
• Reimundín, Ricardo A. (1979), Prohibición de innovar como medida cautelar, Ed. Astrea,
Buenos Aires.
• Rivas, Adolfo A. (2007), Medidas cautelares, Primera Edición, Lexis Nexis, Buenos Aires.
• Zalazar, Claudia E. (2021), Medidas cautelares, Segunda Edición, Alveroni, Córdoba.