La naturaleza jurídica de la Compañía Administradora del Mercado Mayorista Eléctrico (CAMMESA) * The legal nature of Compañía Administradora del Mercado Mayorista Eléctrico (CAMMESA).

Abstract

Sumario: Análisis sobre la práctica jurídica desarrollada entre los órganos del Estado Nacional, la Compañía Administradora del Mercado Mayorista Eléctrico y los demás operadores vinculados. Summary: Analysis of the legal practice developed between the organs of the national state, the Wholesale Electric Market Management Company and the other linked operators. Palabras clave: Mercado Eléctrico Mayorista (MEM), energía eléctrica, despacho nacional de cargas. Key words: Wholesale Electric Market (WEM), electric power, national load dispatching.

Full text

RADEHM, nº 10, agosto-octubre de 2016, pp. 163-179 ❖ 163
niElsEn EnEmark, Carlos A. ❖ “La naturaleza jurídica de la Compañía Administradora . . .”
Revista Argentina de Derecho de la Energía, Hidrocarburos y Minería,
nº 10, agosto-octubre de 2016, pp. 163-179.
LA NATURALEZA JURÍDICA DE LA COMPAÑÍA
ADMINISTRADORA DEL MERCADO
MAYORISTA ELÉCTRICO (CAMMESA)*
THE LEGAL NATURE OF COMPAÑÍA ADMINISTRADORA
DEL MERCADO MAYORISTA ELÉCTRICO (CAMMESA)
Por carlos a. niElsEn EnEmark**
Sumario: Análisis sobre la práctica jurídica desarrollada entre los órganos del
Estado Nacional, la Compañía Administradora del Mercado Mayorista Eléctrico
y los demás operadores vinculados.
Summary: Analysis of the legal practice developed between the organs of the
national state, the Wholesale Electric Market Management Company and the
other linked operators.
Palabras clave: Mercado Eléctrico Mayorista (MEM), energía eléctrica, despacho
nacional de cargas.
Key words: Wholesale Electric Market (WEM), electric power, national load
dispatching.
§ 1. introducción
La función de la Compañía Administradora del Mercado Mayorista Eléc-
trico (CAMMESA) siempre ha sido trascendente. Ello ocurrió con el rol vital
que se le dio con su creación al respecto del mercado eléctrico, lo que, con el
paso del tiempo, se fue incrementando, tanto por las funciones públicas que
fue ejerciendo y que se extendían más allá de su rol de estricto administrador,
* Recibido: 28/12/2016. Aceptado: 8/6/2016.
** Abogado (UBA, 2008), Magister en Derecho Administrativo (Universidad Austral,
2014). Profesor ayudante de Elementos de Derecho Administrativo (UBA), profesor invitado de
Acto Administrativo (Escuela de Abogados del Estado, Procuración del Tesoro de la Nación) y
del Seminario sobre Amparo y Medidas Cautelares (Escuela de Abogados de la Administración
Pública Provincial, Asesoría General de Gobierno, provincia de Buenos Aires). Actualmente se
desempeña como Coordinador de Asesoría Jurídica de la Unidad de Información Financiera.
Correo electrónico: carlosnielsen1@gmail.com.

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como por el presupuesto que se le fue dando para que desarrollara distintas
tareas en la construcción de políticas públicas1.
Sin embargo, esta Compañía se desempeñó en distintas áreas de la
energía2, donde se configuraron numerosas situaciones jurídicas subjetivas,
aunque con algunas particularidades.
Entre ellas, y como se verá seguidamente, es una sociedad anónima re-
gida por la Ley de Sociedades Comerciales 195503, pero que no tiene fin de
lucro, en contradicción con las pautas que rigen las sociedades comerciales;
es una sociedad anónima, con directorio que tiene capacidad de actuar con
personería jurídica propia, pero sus decisiones, en ciertos casos, se toman des-
de la Secretaría de Energía; por su estatuto tiene formas de control interno,
aunque se cuestiona si en virtud de los aportes que recibe del Tesoro nacional
debe estar sometida a los controles del Derecho administrativo previstos en la
ley 24156. Ahora, si tiene una eminente función pública, recibe instrucciones
de la Secretaría de Energía y su capital es eminentemente estatal, ¿debe
CAMMESA regirse por las normas del Derecho administrativo?, o bien, ¿se le
aplican las pautas del Derecho privado?; ¿está sometida al régimen de Dere-
cho público en lo que significa el régimen de información, los procedimientos
aplicables y los modos de contratación?; su modo de constitución, es decir, que
se haya creado esta sociedad anónima mediante el decreto 1192/1992 –deci-
sión unilateral del Estado y no mediante un contrato societario que le sirva
de base–, ¿importa una actuación de la Administración en un contrato cuyo
objeto es de Derecho privado?; su actuación con respecto a los estamentos
estatales, ¿bajo qué reglas se rige?
Existen muchas particularidades e interrogantes relacionados con la
naturaleza jurídica de CAMMESA, tanto en lo que respecta a los actores
del Mercado Eléctrico Mayorista (MEM) como a los demás actores del sector
energético, y sobre todo, con respecto a los terceros con quienes se relacione
y al Estado Nacional.
El planteo de estas cuestiones servirá para determinar qué régimen
jurídico se aplica a las distintas relaciones jurídicas que desarrolla esta
1 pozo goWland (2015) p. 76, donde se menciona: “La normativa creó una figura nove-
dosa, compartida por el Estado y el sector privado, mediante la constitución de una sociedad
anónima sin fines de lucro –Compañía Administradora del Mercado Mayorista Eléctrico S.A.
(CAMMESA)–, a la que no solo le encomendó la administración del Despacho Nacional de
Cargas y la liquidación de las transacciones en el Mercado Eléctrico Mayorista, sino que gene-
ró un ámbito de intercambio de experiencias y necesidades que, más allá de la problemática
de cada sector, permitió considerar, analizar y evaluar los requerimientos para asegurar el
abastecimiento eléctrico”.
2 cassagnE (2014) p. 78, donde se lee: “Tanto CAMMESA como la Secretaría de Energía
cumplen un papel preponderante en cualquier programa público de generación de energías,
como es el caso del GENREN (Programa de Generación de Energías Renovables) (. . .). Es que
el GENREN, como otros programas de desarrollo de inversiones, significa una intervención en
la política energética, que puede realizar un aporte significativo para una mayor sustentabili-
dad del desarrollo en todas sus dimensiones: sociales, productivas, económicas y financieras”.
3 B.O. 25/4/1972.

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compañía, la que con el paso del tiempo y con el incremento de sus funciones
y presupuesto adquirió mayores responsabilidades públicas, aumentando la
importancia de su función como actor determinante en la ejecución de polí-
ticas estatales de un sector estratégico como lo es el de la energía.
§ 2. dEscripción dE la situación Jurídica
dE cammEsa
a) el artícUlo 35 de la ley 24065. el decreto 1192/1992. constitU-
ción de cammesa. el fin qUe cUmple. — El artículo 35 de la ley 240654
estableció las bases del órgano encargado del Despacho Nacional de Cargas,
el que sería una sociedad anónima. Ese despacho sería regulado por las pau-
tas de la Secretaría de Energía, atendiendo a dos principios fundamentales:
permitir la ejecución de los contratos libremente pactados entre las partes
del mercado (generadores, grandes usuarios y distribuidores) y despachar la
demanda requerida.
Luego, sobre tales parámetros, se dictó el decreto 1192/19925, por el cual
se constituyó CAMMESA, se determinó el capital que representarían los
diferentes accionistas y se aprobaron sus estatutos, entre otras cosas.
Hay que poner de resalto, en esta norma, que esta sociedad se constituye
en los términos de la Ley de Sociedades Comerciales 195506, a la vez que se
establece que no tendrá fin de lucro7. Asimismo, que esta Compañía tendrá
como fin el interés público8, y que sus actividades serán de interés nacional9.
Sus funciones se sujetarían a las “normas” que dictaría la entonces Secre-
taría de Energía Eléctrica10, construcción que sugiere que las normas son las
que dicte como parte de la Administración central y no como accionista de la
empresa. Ello significa que, desde sus inicios, CAMMESA debía supeditar su
actuación a las pautas que se le indicaran desde diferentes estamentos de la
Administración, tanto desde la Secretaría de Energía (un órgano cuyo jerarca
máximo es designado políticamente) como desde el Poder Ejecutivo Nacional.
b) la práctica administrativa con respecto a cammesa. el caso de la
resolUción se 2022/2005. — Se pueden mencionar algunas resoluciones y
decretos que pueden dar una pauta del nivel de injerencia estatal en la toma
de decisiones de CAMMESA.
4 B.O. 16/1/1992.
5 B.O. 21/6/1992.
6 Art. 3° del decreto 1192/1992.
7 Art. 12 del decreto 1192/1992; art. 3, punto IV, y art. 15 del Estatuto aprobado en su
anexo.
8 Considerando segundo del decreto 1192/1992.
9 Art. 13 del decreto 1192/1992.
10 Considerando segundo del decreto 1192/1992.

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Sus presupuestos se aprobaban por resoluciones de la Secretaría de Ener-
gía: la resolución SE 241/199311, la resolución SE 131/199412 y la resolución
SEyC 200/199513 fueron dictadas en ese sentido.
El director que representaba las acciones “Clase A” (las pertenecientes a
la Secretaría de Energía) se designaba por resoluciones de la misma cartera
de Estado, como se hizo, por ejemplo, con la resolución SE 125/199214.
Asimismo, se puede destacar que alguna actividad fue instruida por la
Secretaría de Energía, como ocurrió a través de la resolución SE 434/200415,
la que requería que la compañía celebrara una licitación pública internacional
para adquirir energía.
Luego, por la resolución SE 220/200716 se habilitó la realización de
contratos de abastecimiento entre el Mercado Eléctrico Mayorista (MEM) y
las ofertas de disponibilidad de generación y energía asociada adicionales,
presentadas por parte de agentes generadores, cogeneradores o autogenera-
dores que en ese momento no fueran agentes del MEM o no contaran con
las instalaciones de generación a comprometer en estas ofertas habilitadas
comercialmente, o que en ese entonces no estuvieran interconectados al MEM.
También, por la resolución SE 712/200917 se habilitó a CAMMESA para
la realización de contratos de abastecimiento entre el MEM y las ofertas de
disponibilidad de generación y energía asociada, presentadas por parte de
EnArSA en su calidad de Agente del Mercado que, a la fecha de publicación
esa medida, no contaran con las instalaciones de generación a comprometer
en estas ofertas habilitadas comercialmente, o que a dicha fecha no estuvieran
interconectados al MEM.
En sentido similar se dictó la resolución SE 108/201118, por la que se
la habilitó para la realización de contratos de abastecimiento entre el MEM
y las ofertas de disponibilidad de generación y energía asociada a partir de
fuentes renovables, presentadas por parte de agentes generadores, cogene-
radores o autogeneradores, que a la fecha de publicación de esa medida no
contaran con las instalaciones de generación a comprometer en estas ofertas
habilitadas comercialmente, o que habiendo concretado su interconexión al
MEM con posterioridad a la publicación de esa medida, no hubieran com-
prometido, en cualquier tipo de modalidad contractual, su disponibilidad de
generación y energía asociada.
En otro orden, por la resolución SE 1281/200619 se estableció que, a partir
del 1º de noviembre de 2006, la energía comercializada en el mercado spot por
11 B.O. 7/9/1993.
12 B.O. 15/7/1994.
13 B.O. 24/11/1995.
14 B.O. 11/9/1992.
15 B.O. 10/5/2004.
16 B.O. 22/1/2007.
17 B.O. 15/10/2009.
18 B.O. 14/4/2008.
19 B.O. 5/9/2006.

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los agentes dependientes del Estado Nacional tendrá como destino prioritario
el abastecimiento de las demandas atendidas por los agentes distribuidores
y/o prestadores del Servicio Público de Distribución de Energía Eléctrica del
MEM, que no contaren con la capacidad de contratar su abastecimiento en
dicho Mercado y que no se encontraren respaldadas por contratos del Mercado
a Término. Bajo dicha resolución, CAMMESA tuvo por función destinar la
demanda a ciertos sectores que, por una decisión de naturaleza política, se
consideraban prioritarios: los distribuidores y prestadores que no contaren
con capacidad para contratar el abastecimiento en el mercado “Spot” y no
tuvieran el respaldo de Mercado a Término, lo que incidiría beneficiosamente
en los usuarios finales: éstos no disponían de oportunidad, capacidad o medios
para poder decidir, por sí mismos, el proveedor de su suministro de energía
eléctrica al no disponer de otras alternativas a su alcance.
El estatuto de la compañía que nos ocupa se modificó por decretos del Po-
der Ejecutivo Nacional, como ocurrió en los casos de los decretos 1173/299820
y 172/200721, siendo este último un decreto que modificó la titularidad de un
grupo de acciones, para pasarlas desde la Secretaría de Energía al ámbito
del Ministerio de Planificación Federal, Inversión Pública y Servicios.
Sin embargo, a pesar de ser todos los ejemplos precedentes decisiones
que modificaban la situación del mercado y la actividad de CAMMESA, la
que parecería ser la más relevante fue la resolución SE 2022/200522, donde
se determinó que la Compañía actuaría de acuerdo con las “instrucciones re-
gulatorias”, a los “mandatos regulatorios” y a las “instrucciones por cuenta y
orden” que le confiriera la Secretaría de Energía. Estas órdenes se distinguían
unas de otras en razón del destinatario que tuvieran. “Actuar por cuenta y
orden” significa actuar en relación de dependencia, es decir, actuar por otro,
para su interés23.
El alcance de esta medida se ve así desde la óptica que confieren los
considerandos cuarto y quinto, que dicen: “Que el artículo 36 de la ley 24065
establece que la Secretaría de Energía dictará las normas de despacho eco-
nómico, que deberá aplicar el Despacho Nacional de Cargas (DNDC) para las
transacciones de energía y potencia contempladas en el artículo 35” y “Que
el artículo 37 de la ley 24065 determina la creación e integración del Fondo
Unificado y dispone que su administración será realizada por la Secretaría
de Energía”.
20 B.O. 14/10/1998.
21 B.O. 31/12/2007.
22 B.O. 28/12/2005.
23 calvo costa (2010) p. 406. Aquí, véase que la actuación por “cuenta y orden” no puede
importar una responsabilidad estatal, ya que la actividad de CAMMESA se define por leyes y
decretos, y las resoluciones del caso, sobre la base de la jerarquía existente entre los distintos
órdenes normativos, no pueden considerarse idóneos para derogar las normas superiores y a
las que debe adecuarse. Es decir, si bien CAMMESA puede actuar por “cuenta y orden”, ello
no puede significar la responsabilidad del Estado por una eventual actuación inadecuada.

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Tales considerandos mencionan la atribución unívoca de competencias
en la Secretaría de Energía, y con tal alcance se debe interpretar la parte
dispositiva de la medida.
Como análisis de la resolución SE 2022/2005 y de la costumbre adminis-
trativa que la precedió, se puede decir que esta norma carecía de sentido. Es
decir, ya antes del dictado de la resolución SE 2022/2005 se conferían instruc-
ciones a CAMMESA. También se puede ver que no hay sentido jurídico en
dictar una norma de alcance general que autoconfiera competencias a quien
la dicta, cuando el mencionado organismo puede actuar directamente (como
ya lo estaba haciendo), sin necesidad de recurrir al dictado de esta resolu-
ción. Sin embargo, se puede decir que el efecto de la resolución 2022/2005 se
produce por el aspecto negativo de la norma (lo que la norma no dice) y esto
es que CAMMESA no tiene autonomía de actuación; que toda la actividad de
CAMMESA se establece en la Secretaría de Energía. Con esta resolución, la
Secretaría de Energía reemplazó las decisiones que pudieran tomarse desde
el directorio de la compañía. He aquí la importante conclusión parcial a la
que se puede arribar.
Más allá de ello, se puede analizar la legalidad de la medida, en tanto
que una resolución de la Secretaría estaría modificando sustantivamente el
alcance del decreto de creación de la sociedad, cuestión que hasta el momento
no ha sido planteada en sede administrativa o judicial, y que se puede evaluar
en lo que importe mantener la legalidad por la legalidad misma.
c) la cUestión presUpUestaria. — Por la ley 2700824 de Presupuesto
para el año 2015 se previó la transferencia de $ 76.000 millones para la eje-
cución del Programa 74, Jurisdicción 56, que es ejecutado por CAMMESA.
Por la ley 2719825 de Presupuesto para el año 2016 se previó la transferencia
de $ 72.000 millones al mismo Programa.
Similares previsiones tienen las leyes de presupuesto para los años 2014
(ley 2689526), que prevé transferencias por $ 33.000 millones, y la correspon-
diente a 2013 (ley 2678427), por $ 17.000 millones.
Más allá de las cantidades transferidas en los distintos períodos, en todos
ellos se dieron importantes transferencias, constituyendo a esta Compañía
Administradora en un ejecutor de una parte importante del presupuesto del
sector energético, primordialmente, para adquirir gas que sería destinado a
la producción de energía eléctrica.
d) primera conclUsión. — De esta manera, como notas características
hemos visto que CAMMESA es una sociedad anónima en los términos de la
Ley de Sociedades Comerciales 19.550, que no persigue fin de lucro. Luego,
24 B.O. 18/11/2014.
25 B.O. 1/11/2015.
26 B.O. 22/10/2013.
27 B.O. 5/11/2012.

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hemos visto que muchas de sus decisiones se toman por instrucciones de la
Secretaría de Energía y sus estatutos se modifican por decretos del Poder
Ejecutivo Nacional; y que en lo que se refiere a la cuestión presupuestaria,
recibe importantes transferencias del Estado Nacional.
Es decir, sobre CAMMESA pesan tres notas importantes: tiene un fin
público, el capital se configura con aportes del Tesoro nacional, el Estado
tiene una fuerte injerencia en sus decisiones. Estas tres características son
relevantes para calificar a un ente como descentralizado, como se verá en el
capítulo siguiente.
§ 3. la doctrina al rEspEcto dE la dEscEntralización
a) cammesa como corporación pública sin participación esta-
tal. — gordillo28 menciona, como caracteres de los entes estatales descen-
tralizados, los siguientes: a) poseen personalidad jurídica propia; b) cuentan
o han contado con una asignación legal de recursos; c) su patrimonio es
estatal; d) tienen facultad de administrarse a sí mismos; e) son creados por
el Estado; f) lo relativo al fin29.
También dice el autor citado que los entes pueden ser “entes públicos
estatales” y “entes públicos no estatales”. La definición de los entes públicos
estatales es sencilla: son los que tienen algún tipo de inserción orgánica en
el Estado. Los entes públicos no estatales son aquellas instituciones que se
encuentran afuera del organigrama de la Administración, aunque se rigen
por normas de Derecho público, como pueden ser los colegios de profesionales.
Bajo tales parámetros no sería posible decir que existan “entes estatales
privados”, aunque existen personas jurídicas de índole estatal que se rigen
parcialmente por pautas del Derecho privado, como lo pueden ser las socie-
dades con capital estatal mayoritario de la ley 19550, o las sociedades del
Estado, de la ley 2070530.
De esta manera, el criterio que utiliza gordillo para determinar si un
ente es público o privado, y de allí, el régimen jurídico que se aplica a su
actividad, se verifica analizando su capital, el fin que cumple y la injerencia
del Estado en sus decisiones, aunque es determinante el capital: si el capital
es estatal, estamos ante un ente público estatal.
En este diagrama, gordillo ubica específicamente a CAMMESA como
una “corporación pública sin participación estatal”, caracterizada por haber
sido creada por el Estado para cumplir objetivos públicos y sometida a un
régimen de Derecho público en lo que se refiere al control del Estado y a
28 gordillo (2009) p. 2.
29 Respecto del “fin”, gordillo (2009) menciona en loc. cit. que cualquier fin desarrollado
por el Estado sería “público”, de modo que sería innecesario establecer que el fin comercial o
industrial hace una referencia secundaria a la actividad estatal, siendo así que el fin no se
constituiría como elemento que defina a los descentralizados.
30 B.O. 26/8/1974.

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las atribuciones de la corporación sobre sus asociados, analogándola a un
sindicato, a una cooperativa o a una cámara industrial31.
b) las sociedades anónimas del estado nacional son entes descentrali-
zados. — balbín32 considera que las sociedades anónimas que cuya actividad
ha sido asumida por el Estado, o que se constituyen para cumplir un fin
estatal, pertenecen al Estado aunque con cierto grado de descentralización.
Es decir, son entes descentralizados.
Así, tienen un régimen mixto: para todo lo normado por el Derecho priva-
do, se aplica el Derecho privado; para aquello que no esté regulado de modo
expreso o implícito, se aplican las normas de Derecho público.
En esto, véase que no contempla el principio de la especialidad de las per-
sonas jurídicas para atribuirle competencias a estos entes descentralizados.
Con ello es posible que se genere un cuestionamiento al respecto del
mismo supuesto de hecho que pueda estar previsto para los dos ordenamien-
tos (público y privado), y tal fundamento no lo soluciona. Por ejemplo, ¿qué
ocurriría para el caso de aquel asunto que pueda darse tanto en los sistemas
de Derecho público como en los de Derecho privado, como podría ser un recla-
mo? El reclamo está previsto tanto para el ordenamiento del Derecho privado
(mediación, instancia ordinaria, régimen de daños del Derecho privado) como
para el Derecho público (reclamo administrativo previo, instancia ordinaria,
régimen de daños del Derecho público).
De todas maneras, es de destacar que el autor prevé un doble estándar
de norma aplicable para un mismo sujeto, y eso puede utilizarse para el caso
de CAMMESA, como veremos más adelante.
c) cammesa como ficción jUrídica. — doncEl JonEs33 considera a
esta compañía como una “sociedad ‘sui generis’ de Derecho privado”, que en
realidad, debería insertarse orgánicamente en el Estado Nacional como un
ente autárquico.
Para esto, el autor citado expone la contradicción que significa, en sí mis-
ma, la creación de una sociedad de Derecho privado regida por la ley 19550,
que no tiene fin de lucro. Dice que si no tiene fin de lucro, entonces debería
considerarse una asociación, una sociedad civil o un ente descentralizado de
la Administración pública.
En todo caso, menciona doncEl JonEs que CAMMESA reúne las carac-
terísticas de los entes descentralizados, aunque sin las notas del Derecho
administrativo, como pueden ser las normas y los procedimientos que lo
caracterizan, así como que tampoco dispone de las pautas de control propio
de esta rama del Derecho, como las previstas en la ley 2415634.
31 gordillo (2009) ídem.
32 balbín (2005) p. 632.
33 doncEl JonEs (1997) p. 1076.
34 B.O. 29/10/1992.

RADEHM, nº 10, agosto-octubre de 2016, pp. 163-179 ❖ 171
niElsEn EnEmark, Carlos A. ❖ “La naturaleza jurídica de la Compañía Administradora . . .”
Con tales antecedentes, dice el autor que CAMMESA funciona con una
ficción jurídica, disfrazando un ente descentralizado autárquico con las ca-
racterísticas de una sociedad anónima, criterio que entiendo acertado.
Agrega, ahora bien, que esto genera inconvenientes: 1) que los agentes
del MEM son meros espectadores y no funcionan como actores de un mercado
libre; 2) la Secretaría de Energía es más importante que el Directorio; 3) los
inconvenientes que se han planteado en las relaciones entre los operadores
del sistema entre sí donde, a veces, sus obligaciones son concurrentes; 4) los
inconvenientes que se dan al respecto de la forma de su actuación, cuando
no le serían aplicables las pautas de la Ley de Procedimiento Administrativo
19549.
d) análisis crítico de la doctrina. — Debe ponerse de manifiesto que
los problemas que planteó doncEl JonEs en 1997 no perdieron vigencia y
subsisten en la actualidad. A pesar de ese andamiaje jurídico inconsistente, la
Compañía Administradora sigue funcionando y realizando actividades propias
del ejercicio de la función administrativa, las que se han ido incrementando
con el paso del tiempo.
Todo eso lo hace la Administración, con un contrato societario cuyo
objeto es propio del Derecho privado, regido parcialmente por cláusulas del
Derecho privado.
Ahora bien, con las pautas generales establecidas por gordillo al res-
pecto de los entes descentralizados y el análisis particular de doncEl JonEs
sobre el caso de CAMMESA, se puede destacar que ésta recibe periódicamente
aportes del Tesoro nacional (capital), tiene un fin público y desarrolla activi-
dad propia de la función administrativa (fin) y el Estado ha tomado decisio-
nes importantes a su respecto, así como que ha reemplazado la decisión del
Directorio con los alcances de la resolución SE 2022/2005 u otras que haya
dictado al respecto de asuntos particulares (injerencia del Estado). A ello
deben agregarse los otros elementos propios de los entes descentralizados,
los que también concurren en el caso de CAMMESA: tiene personalidad
jurídica propia, tiene la posibilidad de administrarse a sí misma, fue creada
por el Estado.
En cuanto al lucro, finalidad propia de este tipo de contrato de Derecho
privado, debería entenderse que su negación en el momento de su creación
(decreto 1192/1992) no implica prohibírsela en su actividad comercial, sino,
antes bien, que las ganancias que pudiera obtener CAMMESA en algún
intercambio no están destinadas a repartir dividendos entre sus accionistas.
Sin embargo, a pesar de que CAMMESA cuenta con las notas propias de
los entes descentralizados, mantiene su calidad de sociedad anónima, y eso
nos lleva al siguiente análisis: ¿qué régimen jurídico se aplica a su actividad?
A estos fines, veamos que, si fuera una sociedad anónima, no se aplicaría
la ley 19549; y si fuera una ficción jurídica, se trataría de una simulación
relativa, no prohibida en el Derecho civil ni tampoco en el Derecho admi-

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niElsEn EnEmark, Carlos A. ❖ “La naturaleza jurídica de la Compañía Administradora . . .”
nistrativo35, ya que el fin lícito subsiste, y atacar su subsistencia por este
inconveniente sería ineficaz, lo que no es propio del Derecho administrativo.
De todas formas, es correcto considerar esta visión de la naturaleza
jurídica de CAMMESA indicada en el párrafo precedente respecto de las per-
sonas del ámbito privado con quien pudiera relacionarse, y en esta relación
entiendo que sería irrelevante llegar a alguna conclusión unívoca al respecto
de la naturaleza jurídica de CAMMESA.
Así las cosas, no es igual la relación que pudiera tener la compañía
con respecto a la Administración Pública. O sea, todos los actos que existan
entre el Estado y CAMMESA deberán regirse por las pautas del Derecho
público, y allí, con los procedimientos, régimen de información y controles
que correspondan.
Con tales parámetros se puede decir que CAMMESA no es un administra-
do, pero tampoco integra la Administración central, sino que se trata de una
sociedad anónima creada en utilización de la técnica de la descentralización.
En esto, y en especial consideración a las directivas que se impartan en
base a la resolución SE 2022/2005 o a alguna otra norma, sí se generaría la
decisión dentro del ámbito del Directorio de un modo heterodoxo, ya que esa
directiva de la Secretaría de Energía que se introduce como causa de alguna
decisión de la Compañía importaría, en el momento de exteriorizarse por
parte del órgano de la Administración central, una actividad administrativa,
pero no un acto administrativo, ya que éste no produciría efectos por fuera de
la Administración, sino en el ámbito de la Administración descentralizada.
Esto es relevante cuando el acto administrativo debe contar con todos los
elementos que se definen en el art. 7° de la ley 19549 para que sea regular,
pero no así la actividad interna de la Administración que precede a sus de-
cisiones, aunque la decisión, en el largo término, se termine ejecutando por
un ente descentralizado.
No sería correcto pensar que se trata de un acto complejo (donde existan
sucesivos actos administrativos que configuren un procedimiento, como lo
35 Aquí debería considerarse que el art. 14, inc. b de la ley 19549 prohíbe solo la simu-
lación absoluta y no la relativa (la que se emplea para dar un acto jurídico una apariencia
que oculta su verdadero carácter), la que es lícita y no es perseguida por el Derecho, cuando
hacerlo importaría la extinción del acto sobre la base de la doctrina de la nulidad por la nuli-
dad misma, ya que “la inexistencia jurídica del acto simulado no se opone a la eficacia del
acto disimulado, con tal que ‘no haya en él la violación de una ley, ni perjuicio a tercero”. Ver
llambías (2007) p. 521.
En igual sentido, el Código Civil y Comercial se pronuncia respecto de la simulación lícita
en su art. 334, aunque no trata la simulación como absoluta y relativa, lo que sí ocurría en
el anterior Código Civil en el art. 956. Sin embargo, debería considerarse que esa categoría
subsiste, ya que los términos “absoluto” y “relativo” son autosuficientes. En casos de Derecho
público y por el interés general comprometido en la constitución de una sociedad sin fines de
lucro, entiendo que hacerlo no supondría una ilegalidad en sí misma cuando el lucro es propio
de su titular, y por ello, disponible. Es decir, un acto de disposición, que no perjudica a terceros,
realizado en razón de interés público, no necesariamente es ilegal cuando la estricta prohibición,
en un caso así, sería perniciosa: se vería afectado el interés público si se persiguiera lucro o si
se utilizara una sociedad donde el Estado es parte para ganancias particulares.

RADEHM, nº 10, agosto-octubre de 2016, pp. 163-179 ❖ 173
niElsEn EnEmark, Carlos A. ❖ “La naturaleza jurídica de la Compañía Administradora . . .”
podría ser una contratación administrativa o la designación de un funcionario
público cuyo nombramiento merezca el desarrollo de varias etapas), ya que no
hay un procedimiento determinado normativamente que así lo establezca y
que vaya configurando situaciones jurídicas a medida que avanza el trámite.
Entonces, si el mandato o la instrucción regulatoria no es un acto admi-
nistrativo, ello no quiere decir que la actividad que desarrolle CAMMESA
quede exenta de legalidad y razonabilidad.
En virtud de la especificidad técnica de la Compañía, de las transferen-
cias del Tesoro que recibe y el fin público de su actuación, debe actuar en
estricta legitimidad, siendo que ella no está exenta de hacer un análisis de
las instrucciones y mandatos regulatorios que reciba por parte de la Secre-
taría de Energía. En efecto, al ser CAMMESA no un órgano administrativo
sino una entidad con personalidad jurídica propia (una sociedad), ella –y,
en especial, su Directorio– no queda liberada del análisis de legalidad y ra-
zonabilidad de la actuación de la Compañía: debe entenderse que más allá
de recibir instrucciones y mandatos regulatorios, la mencionada sociedad es
responsable de sus actos y su Directorio es pasible de las responsabilidades
que surgen de la Ley de Sociedades. En caso contrario, ese ámbito de la
actuación administrativa quedaría exento de su verificación de legalidad, lo
que no es razonable ni valioso.
Esto es así en la medida en que el Directorio es quien toma las decisiones
que llevan a actuar a CAMMESA, ello motivado en la vigencia del decreto
1192/1992, el que contempla la injerencia del Estado. Es decir, las decisiones
de CAMMESA tienen un doble origen: hay veces que su actuación se motiva
en una orden de la Administración, hay veces que la decisión tiene origen
en su Directorio.
Sin embargo, más allá del origen de la decisión, la compañía es la encar-
gada de que su actuación sea legítima, y si alguna instrucción o mandato no
cumple con esa pauta, no significa que ésta quede exenta de responsabilidad
y que la responsabilidad sea atribuible a quien ha tomado la decisión dentro
del ámbito de la Administración.
Por su parte, y si la medida ha sido legítima pero políticamente inconve-
niente, sí sería responsable el órgano de la Administración que haya conferido
ese mandato o esa instrucción.
Es decir, se podría definir la competencia de CAMMESA sobre la base
del criterio de la especialidad, el que, al decir de comadira36, se determina
“sobre la base de la letra expresa en la norma, en los poderes implícitos que
razonablemente deriven de ella y en la naturaleza o esencia del órgano o
ente de que se trate. La especialidad es, en este enfoque, no un principio
autónomo de atribución sino un criterio de interpretación de las normas que
crean el ente o el órgano y, asimismo, de construcción e integración de la
norma cuando ésta no contempla una situación a resolver”.
36 comadira (2005) p. 42.

174 ❖ Revista Argentina de Derecho de la Energía, Hidrocarburos y Minería
niElsEn EnEmark, Carlos A. ❖ “La naturaleza jurídica de la Compañía Administradora . . .”
Es decir, la especialidad de CAMMESA es aquella que define sus propias
competencias y el alcance de sus actos. No es posible que el Estado Nacional
suplante las determinaciones que sean propias de su actuación, tanto por
la vigencia de las normas de creación de CAMMESA como por la razón de
especialidad y especificidad que dispusieron sus normas de creación.
e) segUnda conclUsión. — Como segunda conclusión se puede decir
que CAMMESA no está fuera de la Administración, sino que es una socie-
dad anónima que opera con transferencias del Estado, tiene un fin público
y algunas de sus decisiones se toman por el Estado Nacional, decisiones que
deben ser verificadas en legitimidad por la Compañía, siendo irreemplazable
la actividad del Directorio en razón de su especialidad técnica.
Las instrucciones o mandatos que imparta el Estado Nacional al respecto
de CAMMESA no son actos administrativos, porque éstos no producen efectos
fuera de la Administración.
CAMMESA tiene dos tipos de relaciones: una de Derecho público con el
Estado Nacional; otra de Derecho privado en lo que respecta a su relación
con otros actores que existen por sí mismos en el Derecho privado.
§ 4. la rEalidad dE cammEsa
a) instrUcciones. — Actualmente CAMMESA se encuentra realizando
gran parte de su actividad en el contexto de las instrucciones que recibe de
la Secretaría de Energía.
Un ejemplo de esto se dio en la “Convocatoria a Licitación de Lámparas
Tipo LFC - N° 1/2015”, del 27 de enero de 2015, que dice así: “En el marco
del decreto 140/2007, la Resolución S.E 428/2014, no en nombre propio, y en
cumplimiento de la instrucción recibida por la Secretaria de Energía mediante
Nota S.E. 0083/2015, se invita a personas físicas o jurídicas nacionales, con
reconocida experiencia en la fabricación de lámparas fluorescentes y fabrica-
ción o ensamblado de lámparas tipo LED a cotizar la suma de cuatro millones
quinientos mil (4.500.000) unidades de lámparas fluorescentes compactas de
bajo consumo energético y la suma de quinientos mil (500.000) unidades de
lámparas tipo LED, ambas para uso residencial”37.
Tal licitación partió de una decisión del Poder Ejecutivo Nacional plasma-
da en el decreto 140/200738, por el que se creó el Programa Nacional de Uso
Racional y Eficiente de la Energía (PRONUREE). La estructura del Programa
se creó mediante la resolución MINPLAN 24/200839, y se instruyó a la rea-
lización de la licitación a CAMMESA mediante la resolución SE 428/201440.
37 Ver CAMMESA (2015).
38 B.O. 24/12/2007.
39 B.O. 25/2/2008.
40 B.O. 12/1/2015.

RADEHM, nº 10, agosto-octubre de 2016, pp. 163-179 ❖ 175
niElsEn EnEmark, Carlos A. ❖ “La naturaleza jurídica de la Compañía Administradora . . .”
Además, téngase en cuenta que esta instrucción tiene carácter público en
virtud de que la medida llamaba a competir a distintos oferentes en el pro-
cedimiento licitatorio, aunque puede darse el supuesto de otras instrucciones
o mandatos regulatorios en los términos de la resolución SE 2022/2005 que
no necesariamente tienen motivo alguno para hacerse públicos y así producir
efectos o resguardar algún valor jurídico.
Sin embargo, como ejemplos de la actividad que ha sido desarrollada por
CAMMESA en los términos de la citada resolución SE 2022/2005 puede men-
cionarse aquella actividad que se hubiera dado en el marco de las resoluciones
SE 250/201341, 108/201142 y 1344/200643, entre muchas otras, constituyendo
estas algunos casos de tal actividad de la Administración central.
Ahora bien, no toda la actividad jurídica de CAMMESA se da por ins-
trucción o mandato regulatorio, sino que existe una parte que concierne a
la propia compañía, como es la correspondiente a su giro diario, es decir la
administración de sus cuestiones internas.
b) natUraleza jUrídica de cammesa. — Si bien CAMMESA no ha
dejado de ser una sociedad anónima en los términos de la ley 19550 y ha
actuado en numerosos casos por instrucciones o mandatos regulatorios, tanto
por las normas genéricas (resol. SE 2022/2005) como por otras normas par-
ticulares (las propias del Programa PRONUREE, por ejemplo), lo cierto es
que no ha habido un pronunciamiento judicial o administrativo al respecto
de la naturaleza jurídica de CAMMESA y, entiendo, hacerlo sería indiferente
desde el punto de vista jurídico.
Lo cierto es que, en tanto CAMMESA exista en los términos del decreto
1192/1992 y se mantenga como una sociedad anónima, no será un órgano que
se inserte orgánicamente en la Administración. De allí que por su carácter
de sociedad anónima podría considerarse que ocupa un lugar en el ámbito
de la descentralización administrativa.
Lo indubitable es que CAMMESA actúa de esa manera, con esa forma
jurídica de sociedad anónima, y no por ello deja de existir la decisión del
Directorio, sino que, antes bien, desde esta compañía y más allá de las ins-
trucciones que reciba, existe una autonomía de actuación donde se deben
resguardar los valores de juridicidad y razonabilidad, cuestiones propias,
validantes y juridificantes de toda actividad que tenga un sentido de interés
41 B.O. 20/5/2013. Por esta resolución se aprobaron los valores correspondientes al con-
cepto de ajuste por Mecanismo de Monitoreo de Costo (MMC) para la Empresa Distribuidora
y Comercializadora Norte Sociedad Anónima (Edenor S.A.).
42 B.O. 13/4/2011. Por esta resolución se habilitó la realización de Contratos de Abas-
tecimiento entre el MEM y las ofertas de disponibilidad de generación y energía asociada a
partir de fuentes renovables.
43 B.O. 12/10/2006. Por esta resolución se instruyó a la CAMMESA a suscribir, en los
términos del artículo 3º de la resolución SE 2022/2005, los documentos contractuales necesarios
con la empresa Petróleos de Venezuela S.A. (PDVSA) para el suministro de fuel-oil destinado
a la generación de energía eléctrica en centrales térmicas de la República Argentina.

176 ❖ Revista Argentina de Derecho de la Energía, Hidrocarburos y Minería
niElsEn EnEmark, Carlos A. ❖ “La naturaleza jurídica de la Compañía Administradora . . .”
público. La actividad de CAMMESA tiene siempre una última instancia de-
cisoria, y esta es el Directorio de la compañía.
Esto es así porque CAMMESA tiene la forma jurídica de una sociedad
anónima (del Derecho privado) aunque dispone de las características de los
entes descentralizados (propios de la organización administrativa)44.
En ese entendimiento, las relaciones con los particulares deberían regirse
por las pautas del Derecho privado y las relaciones con el Estado, por las
propias del Derecho público. O sea, por ejemplo, para alguna decisión que
se dé entre la Secretaría de Energía y CAMMESA, se aplican las pautas de
acceso a la información pública del decreto 1172/200345, pero tal régimen de
Derecho público no se aplica con respecto a una relación entre CAMMESA
y algún operador.
c) la relación entre la secretaría de energía y cammesa. — Cabe
entonces preguntarse cómo es la relación entre la Secretaría de Energía y
CAMMESA cuando la existencia de las instrucciones operaría como una
avocación permanente.
En cuanto a la avocación, véase que no hay una prohibición legal de
hacerlo, según el requerimiento al que llama el art. 3° de la ley 19549.
Sin embargo, la avocación se da en casos donde exista una relación de
subordinación entre un órgano superior y otro inferior, es decir, dentro del
ámbito de la Administración central. Como se dijo, mientras CAMMESA sea
una sociedad anónima, no podrá ser considerada parte de la Administración
central, aunque sí de la descentralizada. Por lo tanto, no se aplicarían a ella
las pautas de Derecho público (como la impugnación por alzada, aunque
existiría una suerte de tutela al subsistir la posibilidad de conferir instruc-
ciones). Sin embargo, para el Estado Nacional sí se aplican plenamente las
pautas del Derecho público.
Es decir, la instrucción o el mandato sí están plenamente condicionados
por las normas de Derecho público, pero no así su ejecución cuando se trate
de particulares en una relación de Derecho privado, lo que estará sometido
a un régimen de Derecho privado.
De todas formas, para precisar cuáles son las competencias de la com-
pañía y las propias del Estado Nacional, debe analizarse el alcance de la
competencia de cada uno bajo los parámetros del principio de la especialidad,
como se verá seguidamente.
d) el principio de especialidad como criterio de interpretación al
respecto de las competencias de cammesa y de los órganos del estado
nacional. — Para definir qué tipo de responsabilidades existen tanto para
el Estado Nacional como para CAMMESA, de cuyo incumplimiento pueden
44 Al respecto, ver § 3, a de este trabajo.
45 B.O. 4/12/2003.

RADEHM, nº 10, agosto-octubre de 2016, pp. 163-179 ❖ 177
niElsEn EnEmark, Carlos A. ❖ “La naturaleza jurídica de la Compañía Administradora . . .”
derivarse las responsabilidades respectivas, hay que analizar, sobre la base
de la especialidad, para qué fue creado cada uno de ellos. Allí se verán, como
se dijo, dos tipos de relaciones (unas de Derecho público, entre la Secretaría
de Energía y CAMMESA; otras de Derecho privado, entre CAMMESA y los
particulares), y por tanto, dos regímenes legales aplicables según ante qué
tipo de relación nos encontremos.
En esto, véase que va a existir una razón bidireccional de la competen-
cia: uno tiene competencia para instruir (Administración); el otro, para dar
cumplimiento a la instrucción en el ámbito del Derecho privado (CAMMESA).
Esto no requiere unificar la responsabilidad, sino que cada uno es responsable
por el ejercicio regular de la competencia en su ámbito de actuación signado
por la especialidad, lo que se determina según las normas que dieron origen
a uno y a otro.
Para analizar en detalle este asunto, y para admitir este tipo de apli-
cación del régimen normativo de manera dual sobre CAMMESA y unívoco
sobre el Estado Nacional, hay que considerar los siguientes puntos:
– CAMMESA fue creada por decreto, tiene un fin público, administra
transferencias recibidas del Tesoro nacional y tiene fuerte injerencia estatal.
– Las instrucciones o mandatos regulatorios que reciba deben someter-
se a un escrutinio por parte de CAMMESA en razón de su especialidad y
especificidad técnica.
– Las instrucciones o los mandatos regulatorios pueden ser una causa
más en la toma de decisiones por parte del directorio de CAMMESA.
– Las decisiones que toma CAMMESA por sí misma se regulan según
los términos de su estatuto.
e) tercera conclUsión. — Para determinar el alcance de la competen-
cia de CAMMESA y de los órganos del Estado Nacional debe recurrirse al
principio de la especialidad, sin dejar de desconocer que CAMMESA, a pesar
de recibir instrucciones y mandatos regulatorios, no ha dejado de ser una
sociedad anónima con personería jurídica propia y que cuenta con los órganos
societarios de acuerdo con su estatuto.
§ 5. Epílogo
Con lo anotado en este trabajo, y según la actividad que ha desarrollado
CAMMESA desde su creación en 1992, así como la que ha desarrollado el
Estado Nacional a su par, podemos ver que, a pesar de su naturaleza jurídica
heterodoxa, no ha dejado de funcionar en el plano jurídico y ha configurado
numerosas situaciones jurídicas subjetivas.
Así, actuó como una sociedad anónima sin fines de lucro, actuando según
numerosas instrucciones conferidas desde la Administración central. Es decir,
la compañía operó como una ficción legal, y hubiera sido apropiado transfor-
marla en un ente descentralizado para que actúe con claridad en el ámbito

178 ❖ Revista Argentina de Derecho de la Energía, Hidrocarburos y Minería
niElsEn EnEmark, Carlos A. ❖ “La naturaleza jurídica de la Compañía Administradora . . .”
del Derecho público, se someta a los controles de esta rama del Derecho y
para que, sobre sus actos, existan los controles que correspondan.
Sin embargo, entiendo que en la situación actual no sería necesario
modificar el estatus jurídico de CAMMESA, siempre y cuando se considere
que la compañía, al tener competencias específicas y especiales, tiene res-
ponsabilidad jurídica individualizada, tanto en el campo del Derecho privado
como en del Derecho público, según el tipo de actuación que realice. En igual
sentido, por el carácter de los aportes que recibe del Tesoro nacional, por el
fin que cumple y por la injerencia del Estado en la toma de sus decisiones,
se considerará que se aplica un régimen de Derecho público en sus relacio-
nes con el Estado Nacional (control, información, responsabilidad, etc.) y un
régimen de Derecho privado en sus relaciones particulares.
En cuanto a la actividad de la Administración, debería considerarse que
las instrucciones o los mandatos que confiera para el giro de la actividad
(no para modificar el estatuto o designar autoridades), a pesar de disponer
de la forma de actos administrativos (como lo pueden ser los decretos o las
resoluciones), no poseen ese carácter ya que no producen efectos por fuera
de la Administración. Por eso, no necesariamente deben cumplir con todos
los requisitos esenciales que deben tener los actos administrativos para ser
válidos, aunque nada impide que así sea. De todas formas, eso tampoco quiere
decir que el control de legitimidad y razonabilidad se excluye de la actividad
de CAMMESA, sino que debe realizarse en el ámbito de la compañía, y a
cada relación se le aplicará el régimen jurídico que corresponda.
Con tales parámetros, puede decirse que tanto la Administración como
CAMMESA serían responsables según las normas que les atribuyan compe-
tencias a cada una, así como que la trascendente actividad de esta compañía
quedaría sujeta a las pautas jurídicas que resulten aplicables según la acti-
vidad que esté desarrollando.
bibliografía citada
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vocatoria a Licitación de Lámparas Tipo LFC - N° 1/2015, disponible en http://por-
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