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Ciencia Jurídica
Universidad de Guanajuato
División de Derecho, Política y Gobierno
Departamento de Derecho
Año , núm.
P.
Fecha de recepción: 24 de abril de 2019
Fecha de aprobación: 28 de mayo de 2019
DOI: https://doi.org/10.15174/cj.v8i16.312
LA REINSERCIÓN SOCIAL Y EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD
Social Reintegration and the Principle of Proportionality
Maximiliano HERNÁNDEZ CUEVAS*
Sumario:
I. Introducción II. El concepto jurídico de reinserción social de sentenciados III. El concepto de reinser-
ción social en documentos internacionales; IV. La reinserción social en el contexto jurídico constitucio-
nal federal y local V. La reinserción social en la Ley Nacional de Ejecución Penal VI. La pena privativa
de la libertad y la reinserción social ante el examen de proporcionalidad VII. Conclusiones.
Resumen: Este estudio contribuye a esclarecer el concepto de reinserción social de sentenciados a
prisión como un derecho fundamental de prestación y sus posibilidades de ejercicio. Resignicarlo
así involucra un mejor y más efectivo uso de las alternativas penales para que la práctica de
tal derecho sea posible dentro y fuera de la prisión. Finalmente, se expone que, al concebir a la
reinserción soci al como n de la pena, la aplica ción de ésta no resiste el e xamen de proporcionalidad .
Palabras clave: prisión, reinserción social, principio, proporcionalidad, derechos humanos
Abstract: is study contributes to clarify the concept of social reintegration of sentenced to prison
as a fundamental right of benet and its possibilities for exercise. Resignifying it thus involves a
better and more eective use of criminal alternatives so that the practice of such right is possible in
and out of prison. Finally, it is stated that, in conceiving of social reintegration as the end of grief,
the application of the sentence does not withstand the proportionality test.
Keywords: Prison, Social Reintegration, Principle, Proportionality, Human Rights
I. Introducción
La hipótesis punto de partida del siguiente desarrollo es la siguiente:
En nuestro país el concepto de reinserción social de sentenciados penalmente es impreciso en
la Constitución Federal; y a nivel local, en la Constitución de la Ciudad de México, aunque
se le reconoce como un derecho, su contenido también resulta difuso y equívoco. Esto se debe,
primordialmente, a que tal concepto es concebido como nalidad de la pena privativa de la
libertad y no en calidad de derecho de prestación reclamable por los reclusos.
Tal aseveración ensaya una respuesta preliminar a diversas interrogantes que surgen cuando
se busca el sentido actual de la pena privativa de la libertad, tales como: ¿es ésta una institución
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* Profesor Investigador de la Universidad Autónoma de la Ciudad de México, catedrático y fundador de la Licen-
ciatura en Derecho en el Programa Universitario de Educación Superior en Centros de Reclusión de la Ciudad
de México (PESCER), impartida a los reclusos.
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cuyo n es la reinserción social de los penados, más que la protección de los derechos de las
personas víctimas del delito? ¿Es posible aprovechar su tiempo de duración para administrarles
a los detenidos un tratamiento que coadyuve al logro de dicha reinserción? ¿Qué signica la
reinserción social como principio dispuesto constitucionalmente? ¿Cuándo cabe hablar de rein-
serción, mientras los titulares de tal derecho están presos o hasta que son excarcelados? ¿Cabe
considerar el ejercicio de derechos fundamentales como un medio para lograr la pretendida
reinserción social?
Dar respuesta íntegra a las interrogantes previas rebasa los límites del presente estudio, sin
embargo, ello no supone la imposibilidad de responderlas aquí al punto de exponer las insu-
ciencias y equívocos respecto al principio constitucional de la reinserción social de sentenciados
tal como se ha dispuesto, de un lado, en la Constitución Federal y, de otro, en la Constitución
de la Ciudad de México. En ese empeño, el objetivo de este trabajo es analizar dicho principio y
esgrimir argumentos que reivindiquen su calidad de derecho fundamental, para demostrar que
como ahora está dispuesto su contenido carece de una especicidad que permita reconocerlo
como tal, lo cual es necesario a efecto de proteger su efectiva realización y, en su caso, evitar los
excesos punitivos en la aplicación de la pena privativa de libertad.
En otras palabras, se pretende contribuir a esclarecer que el derecho a la reinserción social,
dada su actual denición en la Constitución Federal y, a su vez, en la Constitución de la Ciudad
de México –con sus particulares asertos—, precisa de una reconceptualización sin contenidos
teleológicos, en la cual se asuma que la pena de prisión, dadas sus propias características, afecta
la integridad psicofísica de los penados; y que, por lo mismo, necesita –básicamente— organi-
zarse para protegerla promoviendo la práctica de los derechos fundamentales no limitados por
el castigo. Esto, asimismo, considerando a la reinserción social como un derecho exigible por
los sentenciados y no como nalidad de la pena.
II. El concepto jurídico de reinserción social de sentenciados
No obstante que la teoría de la personalidad delincuencial resulta anacrónica –lo mismo que su
correspondiente perspectiva político-criminal, promotora de una institución carcelaria con la
cual se ha pretendido reformar a los reclusos con un tratamiento de corte terapéutico—, y pese
a la evidencia empírico-teórica que prueba lo contrario, todavía así, en la legislación interna-
cional y nacional sobre el tema sigue vigente tal idea. Para ello se ha colocado el concepto de
Presuntamente útil para reintegrarlos a la vida social como individuos productivos no reincidentes en compor-
tamientos delictivos.
Es decir, el fracaso de la prisión en funciones y nes de rehabilitación. Sobre el tema véase, por ejemplo, E-
R H, Herlinda, (), El pluralismo jurídico intracarcelario. El derecho y la ley no escrita
de la prisión, México, Porrúa, ª ed. véanse capítulos y ; B, Alessandro (), Criminología crítica
y crítica del derecho penal. Introducción a la sociología jurídico-penal, Buenos Aires, Siglo XXI, ª ed., ª Reim-
presión, pp.-; O W, Octavio (), Criminología moderna y contemporánea, México, Po-
rrúa, pp. -; M, Teresa, (), “IV Patología criminal: La personalidad criminal”, en Bergali, R, et
al, Pensamiento criminológico I: un análisis crítico, Bogotá, Colombia, Temis, pp. -; H C,
Maximiliano (), Trabajo y derecho en la prisión. Una relación entre legalidad y normatividad alterna, Méxi-
co, Porrúa, véanse capítulos a ; C, Francis y G, Paul (), “Evaluación de la rehabilitación
correccional: política, prácticas y perspectivas”, en B, Rosemary y B, Jesús, Justicia penal siglo
XXI. Una selección criminal justice , Granada, National Institute of Justice (U.S. Department of justice), pp.
-; G, David, (), La cultura del control. Crimen y orden social en la sociedad contemporánea,
Barcelona, Gedisa, pp. -; H, Winfried y M C Francisco (), Introducción a la crimi-
nología y al derecho penal, Valencia, tirant lo blanch, pp. -; F, Luigi (), Derecho y razón. Teoría
del garantismo penal, Madrid, Trotta, pp. -.
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reinserción social en sustitución de otros previos –como los de rehabilitación o readaptación—,
rodeándolo de una visión jurídica en la cual, aunque se hace referencia a un tratamiento de los
sentenciados a pena de prisión, éste ha sido desligado de sus rasgos curativos (con los que se
buscaba rehabilitarlos en un régimen penitenciario progresivo y técnico).
De tal modo, se conserva la idea central reformista de la pretendida personalidad criminal,
pero sin recurrir a nociones terapéuticas. Es decir, sobre la base de administrar a los internos
tratamientos orientados a la práctica de sus derechos, aquellos que no les han sido restringidos
por la pena privativa de la libertad. El resultado: la justicación de que la pena de prisión puede
contribuir a su reinserción a la vida en sociedad procurando que no vuelvan a reincidir, ahora
con base en la práctica de los derechos humanos.
Así, establecida la liga entre derechos fundamentales no limitados a los reclusos durante su
encarcelamiento y su reinserción social, procede analizar cómo ésta es conceptualizada jurídi-
camente, primero a nivel internacional y después en el nacional mexicano.
III. El concepto de reinserción social en documentos internacionales
En la reconocida Carta de Derechos Humanos el tema de la pena de prisión y sus nes se enun-
cia como sigue:
Artículo 10 6
1. Toda persona privada de libertad será tratada humanamente y con el respeto debido a la
dignidad inherente al ser humano (…)
3. El régimen penitenciario consistirá en un tratamiento cuya nalidad esencial será la reforma
y la readaptación social de los penados (…)
Nótese que el numeral contiene la porción nuclear del derecho fundamental consagrado en
el artículo y que el numeral contribuye a denirlo: se arma que las personas privadas de su
Ley que Establece las normas Mínimas sobre Readaptación Social de Sentenciados, derogada a partir del de
junio de : “ARTICULO o.- El régimen penitenciario tendrá carácter progresivo y técnico y constará, por lo
menos, de períodos de estudio y diagnóstico y de tratamiento, (…)”.
Puede armarse que el término “técnico” es un puente entre la visión terapéutica que reere a un cuerpo inter-
disciplinario de especialistas en diversas ramas del saber cientíco, antes concebidos en calidad de terapeutas
(encargados de hacer un diagnóstico y prescribir un tratamiento progresivo y técnico de carácter reformador de
la personalidad), y, ahora, como prestadores de servicios ofrecidos a los internos, lo que representa la garantía
de que puedan ejercer sus derechos fundamentales no limitados con la prisión. Esto marca una importante dife-
rencia de fondo, sin embargo, el cambio de orientación se trastoca al no organizar una práctica de los derechos
humanos per se, es decir, valorada por su peso propio, sino degradándola a un medio para lograr la reinserción
social.
Se conoce así al conjunto fundacional y jerárquicamente más importante de instrumentos jurídicos sobre dere-
chos humanos en el contexto internacional, constituido por la Declaración Universal de los Derechos Humanos
de , el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y sus protocolos facultativos (), y el Pacto Inter-
nacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales (Adopción en ).
O D L N U, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, Nueva York,
(adhesión de México el de marzo de ). Se destaca en cursivas lo que ocupa nuestro análisis.
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libertad serán tratadas humanamente y esto, necesariamente, lleva a considerar como parte de
ello al tratamiento o régimen cuya nalidad es la reforma y readaptación social de los penados.
De igual forma, conviene advertir que esta disposición, perteneciente a un tratado jurídico de
primordial jerarquía a nivel internacional, dene lo que ha de entenderse por régimen peniten-
ciario y sus nalidades. Lo hace, como podrá inferirse de la terminología empleada (tratamien-
to, reforma y readaptación), bajo el criterio reformista y rehabilitador más arriba mencionado;
idea que cientícamente ha caducado, pero que en dicho convenio se mantiene vigente. Vemos
aquí un asunto relevante: que el tratamiento o régimen penitenciario, y los nes de reforma y
readaptación social constituyen parte del derecho fundamental consagrado en el Pacto, aun
cuando esto resulta una paradoja, como veremos.
En igual circunstancia se encuentra lo expresado en la Convención Americana sobre De-
rechos Humanos, de origen y cobertura regional, que acorde con el contenido del Pacto antes
citado dispone:
Artículo 5.- Derecho a la Integridad Personal
1. Toda persona tiene derecho a que se respete su integridad física, psíquica y moral.
2. Nadie debe ser sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes.
Toda persona privada de libertad será tratada con el respeto debido a la dignidad inherente
al ser humano (...)
6. Las penas privativas de la libertad tendrán como nalidad esencial la reforma y readapta-
ción social de los condenados7.
En este caso, la reforma y readaptación social contribuyen a denir el Derecho a la Integridad
Personal, y con ello, como en el caso anterior, adquieren calidad de derecho aun cuando esto
también sea cuestionable.
Lo paradójico de que la reforma y readaptación social queden enmarcadas como derecho
fundamental estriba en que los derechos fundamentales son estrictamente potestades de ex-
tracción deóntica y no axiológica, principios que –por esto mismo— no admiten orientación
teleológica, tal como se atribuye a la reforma y readaptación al conceptualizarlos como nali-
dad esencial de las penas privativas de la libertad. Advertimos así una importante inconsistencia
producida al ubicar como valores a los derechos fundamentales, cuando epistémicamente su
carácter es el de principios. Es decir, resulta erróneo denirlos por medio de nalidades (en este
caso la reforma y la readaptación social), pues se afecta su calidad categórica –de obligatorie-
dad— y se les degrada a una aspiración que puede o no ser cumplida.
En el caso de la Convención, además, sin referir al régimen penitenciario –el cual dentro
del Pacto signica tratamiento—, se rescata que Toda persona privada de libertad será tratada
Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José), San José, Costa Rica, de mayo de . Se
destaca en cursivas lo que ocupa nuestro análisis.
Los principios son de cuño deontológico, en cambio, los valores son de origen axiológico y, por ende, se orientan
a nalidades.
En el Pacto, a un trato humano y respetuoso de la dignidad y, en la Convención, a la integridad personal.
Sobre el tema de los valores y principios en el sentido expuesto, véase H, Jürgen (), Facticidad y
validez. Sobre el derecho y el Estado democrático de derecho en términos de teoría del discurso, Madrid, Trotta, ª
ed., pp.-; A, Robert (), Teoría de los derechos fundamentales, Madrid, Centro de Estudios Cons-
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con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano. Y posteriormente, en el numeral
, aparece llanamente la pena privativa de la libertad con sus nes de reforma y readaptación.
Esto último, le reconoce a dicha institución punitiva un papel en la denición del Derecho a la
Integridad Personal, lo que resulta antagónico a tal cometido, pues, sustancialmente, la priva-
ción de la libertad es una agresión a la integridad psíquica y física de las personas. Y no cabe,
por lo mismo, involucrarla en disposiciones de derecho fundamental que con ella no se pueden
cumplir (como es el salvaguardar la integridad de la persona humana).
De tal manera, es dable apreciar inestabilidad o equivocidad en las deniciones de los dere-
chos fundamentales analizados. Pero, simultáneamente, que aun cuando la readaptación social
es integrante de esas deniciones, pese a la falta de ser ubicada como nalidad, adquiere una
dimensión propia –esto es, se proyecta como derecho fundamental en ciernes, con peso pro-
pio— al tener presencia en dos documentos distintos. Un derecho en sus comienzos que, para
integrarse como tal, ° precisa de una reconceptualización que abandone el sentido reformista
de la personalidad y, seguido a esto, ° su reconocimiento de principio o norma de derecho
fundamental de los condenados, exigible y practicable, en lugar de nalidad de la pena privativa
de libertad o consecuencia deseable.
Más todavía, si se toma en sentido fuerte el derecho a un trato digno y respetuoso de la inte-
gridad, la posible reintegración de los penados a la vida social adquiere el carácter de derecho
fundamental de prestación, es decir, que intrínsecamente conlleva la obligación del Estado de
proteger efectivamente la integridad de los penados, la cual resulta seriamente menoscabada
por el encierro. Es en esto cuando cobra importancia desprender del régimen penitenciario la
idea reformadora y curativa; de ahí que en documentos actualizados el término readaptación ha
sido sustituido por el de reinserción social, como enseguida veremos, dentro de una perspectiva
que intenta trascender la idea terapéutica original. Revisemos de qué modo se ha manejado el
tema en documentos legislativos internacionales de carácter reglamentario.
3.1. La reinserción social a nivel reglamentario
¿Qué acontece con la reglamentación internacional sobre las disposiciones acabadas de revisar?
Es pertinente comenzar por el primer instrumento que reglamenta lo que de forma general se
ha dispuesto en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y en la Convención Ame-
titucionales, pp. -; Z, Gustavo, El derecho dúctil. Ley, derechos, justicia (), Madrid, Trotta,
pp. -; , Martín, “El utilitarismo en la losofía del derecho”. En línea. Disponible en: https://archi-
vos.juridicas.unam.mx/www/bjv/libros///.pdf (consultada el de marzo de ); Cortina, Adela (),
Ética mínima. Introducción a la filosofía práctica, Madrid, Tecnos, ª ed., pp. -.
“(…) los derechos de prestación son el resultado, o bien de un mandato de hacer dirigido a los poderes públicos
(incluso a los particulares) contenido en la norma iusfundamental, de tal manera que de ese mandato sea posible
deducir un derecho a una conducta positiva del Estado (o de los particulares), o bien de una exigencia derivada
de la garantía de un efectivo y real ejercicio del derecho fundamental en cuestión (…) En sentido amplio un
derecho de prestación puede ser el derecho a que el Estado regule determinada realidad”, Bastida, Francisco et
al. (), Teoría General de los Derechos Fundamentales en la Constitución Española de , Madrid, pp. -.
En línea. Disponible en: https://www.unioviedo.es/constitucional/miemb/alaez/librodf.PDF (consultada el de
enero de ); “(…) Si se presupone un concepto amplio de prestación, todos los derechos a acciones positivas
del Estado pueden ser calicados como derechos a prestaciones del Estado en un sentido amplio (…)”, A,
Robert (), op. cit., nota , p, ; “(…) Todo derecho a un acto positivo, es decir, a un acto del Estado es un
derecho a prestaciones (…)”, Ibídem, p. .
Al respecto véase, E R H, Herlinda (), op. cit., nota , capítulos , y los anexos II
y III; H C , Maximiliano (), op. cit. Nota , capítulos y y anexo I; O W,
Octavio (), op. cit., nota , pp. -.
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ricana. El documento fue actualizado en precisamente porque varias normas lo requerían,
entre ellas las que ocupan el interés de nuestro análisis. Se le modicó la denominación con una
añadidura: de “Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para el Tratamiento de los Reclusos”
pasó a ser nombrado también “Reglas Nelson Mandela”. Como corresponde a un instrumento
actualizado, se hace un uso más cuidadoso de los conceptos y se retira del mismo la perspectiva
terapéutica que aparecía en el documento original. Veamos las reglas interesantes a nuestro
análisis:
Regla 4
1. Los objetivos de las penas y medidas privativas de libertad son principalmente proteger a la sociedad
contra el delito y reducir la reincidencia. Esos objetivos sólo pueden alcanzarse si se aprovecha el pe-
ríodo de privación de libertad para lograr, en lo posible, la reinserción de los exreclusos en la sociedad
tras su puesta en libertad, de modo que puedan vivir conforme a la ley y mantenerse con el producto
de su trabajo.
2. Para lograr ese propósito, las administraciones penitenciarias y otras autoridades competentes de-
berán ofrecer educación, formación profesional y trabajo, así como otras formas apropiadas y dis-
ponibles de asistencia, incluidas las de carácter recuperativo, moral, espiritual y social y las basadas
en la salud y el deporte. Todos esos programas, actividades y servicios se ofrecerán en atención a las
necesidades de tratamiento individuales de los reclusos.
Regla 5
1. El régimen penitenciario procurará reducir al mínimo las diferencias entre la vida en prisión y la vida
en libertad que tiendan a debilitar el sentido de responsabilidad del recluso o el respeto a su dignidad
como ser humano14.
Nótese que a diferencia del Pacto y de la Convención acabados de analizar, las Reglas Man-
dela presentan objetivos y no nes de la pena privativa de la libertad. Evitan hablar del n de
la readaptación social de los penados y, en cambio, enuncian que los objetivos de la referida
sanción son los de proteger a la sociedad contra el delito y reducir la reincidencia.
La sustitución de términos obedece, por una parte, a necesidades de actualización según se
consigna en la observación preliminar de este documento, y por otra, en mi opinión, a un
mejor entendimiento sobre la pena privativa de la libertad, con respecto a lo mostrado en el
El nombre y las fechas de adopción del documento original vía sus respectivas resoluciones son: Reglas Mínimas
de las Naciones Unidas para el Tratamiento de los Reclusos. Adopción: Consejo Económico y Social de la ONU.
Resoluciones C (XXIV), del de julio de y (LXII), del de mayo de . En su principio se
establece: “Para lograr este propósito, el régimen penitenciario debe emplear, tratando de aplicarlos conforme a
las necesidades del tratamiento individual de los delincuentes, todos los medios curativos, educativos, morales,
espirituales y de otra naturaleza, y todas las formas de asistencia de que puede disponer.” Las cursivas son mías.
O D L N U, Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para el Tratamiento de los
Reclusos (Reglas Nelson Mandela), Asamblea General, resolución /, anexo, aprobado el de diciembre de
. Las cursivas fueron puestas por mí.
“Observación preliminar . El objeto de las siguientes reglas no es describir en forma detallada un sistema pe-
nitenciario modelo, sino únicamente enunciar, partiendo de los conceptos generalmente aceptados en nuestro
tiempo y de los elementos esenciales de los sistemas contemporáneos más adecuados, los principios y prácticas
que hoy en día se reconocen como idóneos en lo que respecta al tratamiento de los reclusos y la administración
penitenciaria.”, Ídem.
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Pacto y la Convención citados anteriormente, pero que aún no libra los equívocos. Las Reglas
reconceptualizan el n de la pena privativa de la libertad como objetivos: proteger del delito y
reducir la reincidencia.
No obstante, ¿de qué manera se maneja la idea si no de readaptar, la de hacer algo con los pe-
nados? En el numeral de la Regla , se prescribe un aprovechamiento del periodo de reclusión
(…) para lograr, en lo posible, la reinserción de los exreclusos en la sociedad (…) En efecto, el
concepto de reinserción social aparece por primera vez en la historia de ese documento regla-
mentario. Pero adviértase que se utiliza para el caso de los exreclusos y no antes, pues resulta
pertinente hablar de reinserción una vez que los penados han logrado su libertad. Y aparece
como un propósito que ayudará, a su vez, al logro de los objetivos de protección a la sociedad y
reducción de la reincidencia, si se aprovecha el tiempo de duración de la pena.
Entonces, ¿el signicado de reinserción dado en la Regla , se vincula así al periodo de inter-
namiento? Al legislar esto la Asamblea de la ONU consigue no declarar que la reinserción es el
n de la pena privativa de libertad, pero indirectamente conserva esta nalidad al condicionar el
logro de los objetivos de protección y reducción de la reincidencia a lo que se haga en el periodo
de duración de la pena, con lo que se continúa con la idea de reformar la personalidad de los re-
clusos. No obstante, el uso de la expresión lograr en lo posible revela que la reinserción social se
concibe con incertidumbre. Implica duda sobre el resultado de aquello que pudiera efectuarse
en el periodo de aplicación de la pena con el propósito (enunciado así en el numeral ) de que
los exreclusos no delincan y sean capaces de vivir de su trabajo.
Cabe decir que el concepto reinserción social es, de entrada, denido con propiedad porque
se aplica al caso de los exreclusos, pero se le vuelve equívoco al involucrar aquello a realizar con
el penado en cautiverio. En tal sentido, se conserva la idea del tratamiento de los reclusos como
parte de su proceso de reinserción, lo cual conduce a una interrogante incontestable de manera
armativa en el contexto de los hechos: ¿qué tanto es posible la reinserción de los internos, en
los términos prescritos, aun cuando el régimen penitenciario procure reducir al mínimo las
diferencias entre la vida en prisión y la vida en libertad?
Tal problemática proviene del error que implica orientar a nes o propósitos tanto al trato
digno a los reclusos (el cual es un principio, no un medio dirigido a un propósito reformador),
como a la reinserción social de los exreclusos, misma que precisa ser reconocida en su carácter
de derecho fundamental de prestación, que obliga al Estado a hacer lo necesario para que dicha
potestad se ejerza plenamente por las personas que ya cumplieron una pena privativa de liber-
Esto, aunque la evidencia empírica demuestra que la prisión no protege a la sociedad, dados los niveles de
impunidad y de reincidencia delictiva; igualmente demuestra, y con mayor contundencia, que tampoco puede
reformar y rehabilitar a los reclusos. Este es todo un tema en el problema de los nes y justicación de la pena
privativa de libertad que en el terreno formal y teórico no se consigue resolver, como podemos advertir en las
contradicciones normativas apuntadas: el n de la pena de prisión ¿es la reforma y readaptación de los penados?
o acaso ¿la protección de la sociedad en contra del delito y su reincidencia? Las diferentes teorías de la pena han
fracasado en el intento de justicar la aplicación del derecho penal, eso es constatable en la literatura que sobre
el tema ha realizado una cuidadosa crítica. Así, el escabroso asunto de la justicación del derecho penal, y de la
pena de prisión en particular, ha sido resuelto no en el terreno jurídico ni en el teórico-penal, sino en el de la lo-
sofía del derecho: la única justicación posible de la existencia y aplicación derecho penal es la protección de los
derechos humanos. Al respecto, véase Ferrajoli, Luigi (), op. cit., nota , pp. -; F, Luigi (),
Epistemología jurídica y garantismo penal, México, Fontamara, pp. -; B, Alessandro (), op.
cit., nota , pp.-.
O D L N U, Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para el Tratamiento de los
Reclusos (Reglas Nelson Mandela), Asamblea General, resolución /, anexo, aprobado el de diciembre de
, Regla numeral .
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tad. Esto es, que logren un autosostén digno y no reciban un trato proclive a la marginación o
al estigma dentro de la vida social.
Ahora bien, para acceder a posturas como la anterior, es imperioso la existencia de estatutos
en los que se logre dimensionar con precisión el carácter de principios de las normas organiza-
doras de los regímenes penitenciarios; evitar equivocidades como las observadas en los instru-
mentos hasta ahora revisados. En tal sentido, podemos apreciar otro documento internacional:
Los principios básicos para el tratamiento de los reclusos cuya perspectiva acerca del trato a los
privados de la libertad es notablemente distinta, pues alejada de la prescripción de tratamientos
reformistas de la personalidad, en cambio, se centra en la realización de principios –en su caso,
derechos fundamentales:
1. Todos los reclusos serán tratados con el respeto que merecen su dignidad y valor inherentes de seres
humanos (…)
5. Con excepción de las limitaciones que sean evidentemente necesarias por el hecho del encarcela-
miento, todos los reclusos seguirán gozando de los derechos humanos y las libertades fundamentales
consagrados en la Declaración Universal de Derechos Humanos y, cuando el Estado de que se trate
sea parte, en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y el Pacto Inter-
nacional de Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo Facultativo, así como de los demás derechos
estipulados en otros instrumentos de las Naciones Unidas.
6. Todos los reclusos tendrán derecho a participar en actividades culturales y educativas encaminadas
a desarrollar plenamente la personalidad humana (…)
8. Se crearán condiciones que permitan a los reclusos realizar actividades laborales remuneradas y
útiles que faciliten su reinserción en el mercado laboral del país y les permitan contribuir al sustento
económico de su familia y al suyo propio (…)
10. Con la participación y ayuda de la comunidad y de instituciones sociales, y con el debido respeto
de los intereses de las víctimas, se crearán condiciones favorables para la reincorporación del exreclu-
so a la sociedad en las mejores condiciones posibles.
Es destacable que las disposiciones tienen el carácter de principios y no de valores orientados
a nes, esto es, se mantienen en el ámbito deóntico y no en el axiológico, lo cual transforma
profundamente lo que se considera debe hacerse con los reclusos en prisión, es decir:
°, Se da un giro al sentido del régimen penitenciario: de basarse éste en disposiciones nor-
mativas dirigidas al logro de nalidades, objetivos y propósitos, se cambia a principios que
ordenan el ejercicio de los derechos fundamentales no limitados por la pena, en un entorno
respetuoso de la dignidad humana (principios y ). °, por lo mismo, se habla de trato y no de
tratamiento de los penados (principio ).
°, El derecho a participar en actividades culturales y educativas (principio ), implica que
éstas se reconocen y protegen en su calidad de derechos fundamentales de prestación, pues el
O D L N U, Principios básicos para el tratamiento de los reclusos, Adopción:
Asamblea General de la ONU, Resolución /, de diciembre de .
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Estado queda obligado a garantizar la provisión de los insumos necesarios para la realización de
dichas actividades (derechos a la cultura y a la educación).
°, Respecto al mismo principio, la realización efectiva e integral de los derechos fundamen-
tales permite pensar en un posible y pleno desarrollo de la personalidad en cualquier ser huma-
no. Pero ello se funda en la práctica de derechos humanos, no en la prescripción de tratamientos
individuales encaminados a nes con pretensiones reformistas de la personalidad.
°, En igual sentido, el principio hace referencia a derechos fundamentales de prestación
de tipo laboral, en lo que el Estado queda obligado a hacer lo conducente para la realización de
tales potestades de los reclusos. Práctica que facilite su reinserción en el mercado laboral y per-
mita contribuir al sustento familiar y el propio. Obsérvese que aquí, nuevamente, aparece con-
dicionado el ejercicio de derechos a nalidades de reinserción; lo cual hace patente la dicultad
de separar la práctica de un derecho fundamental dentro de la prisión, de los resultados que de
ello pudieran derivarse. Tenemos pues, el mismo desacierto de los documentos precedentes:
orientar el ejercicio de un derecho fundamental a nes, con lo cual dicha práctica se convierte
en un medio, cuando propiamente es un principio. La obligación del Estado, sobre todo hacia
quienes son separados de la sociedad por la fuerza, es garantizar el pleno ejercicio de sus dere-
chos humanos, aquellos no restringidos por la pena de prisión, independientemente si de ello
se desprenden o no consideraciones de utilidad como pueden ser la reinserción y el autosostén.
°, El principio también estatuye un derecho de prestación: el derecho fundamental a la
reinserción social de los exreclusos. Es en este caso cuando procede la práctica de tal potestad al
tratarse de la pena privativa de la libertad, es decir, cuando la referencia es a exreclusos. En inter-
namiento el ejercicio de este derecho es impracticable en los términos normativos actuales; y, sin
embargo, reclamable ¿pero hasta qué punto? En esto último, radica la problemática de los nes
de la pena privativa de libertad. Si su nalidad es la reinserción social, la práctica de derechos
humanos se reduce a un medio para conseguirla, lo cual resulta inviable epistemológicamente
porque los derechos humanos son principios y no medios. En cambio, si la reinserción social
se asume como derecho de prestación, entonces se vuelve no una aspiración, sino un principio
exigible por los reclusos, pero esto, según lo permita su limitación punitiva y proporcional de
derechos fundamentales impuesta por la pena de prisión. Asunto que enseguida abordaremos.
IV. La reinserción social en el contexto jurídico constitucional federal y local
En el texto vigente de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, el concepto de
reinserción social aparece como sigue:
El sistema penitenciario se organizará sobre la base del respeto a los derechos humanos, del trabajo, la
capacitación para el mismo, la educación, la salud y el deporte como medios para lograr la reinserción
del sentenciado a la sociedad y procurar que no vuelva a delinquir, observando los benecios que
para él prevé la ley. Las mujeres compurgarán sus penas en lugares separados de los destinados a los
hombres para tal efecto19.
Puede observarse que se ordena la organización del sistema penitenciario sobre la base del
respeto a los derechos humanos en general y, entre ellos, en particular, al trabajo, la capacita-
ción, la educación, la salud y al deporte. De esto, es importante subrayar que tales derechos
C D D D H. C D L U, Constitución Política de los Estados Unidos Mexica-
nos, Texto vigente, última reforma publicada DOF --, Artículo , ° párrafo. Cursivas mías.
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–pese a su carácter fundamental— son degradados a medios junto a los demás derechos funda-
mentales no restringidos por la pena, esto, porque su respeto y ejercicio se subordina al logro
de la reinserción del sentenciado a la sociedad. Equívoco producto de una magra denición de
la reinserción social, supeditada a una justicación reformista de la personalidad dada a la pena
privativa de la libertad.
Así, tenemos una redacción constitucional federal que incorpora lo dispuesto en la legisla-
ción internacional revisada y que no logra superar las deciencias apuntadas con anterioridad.
No obstante, ¿qué sucede en el caso de la Constitución de la Ciudad de México, considerando se
trata de un documento del Siglo XXI? Su denición y claridad acerca de los derechos humanos
es muy avanzada en contraste con la Constitución Federal que –pese a sus continuas actualiza-
ciones— se remonta a principios del siglo pasado, lo cual implica limitaciones difícilmente sub-
sanables con enmiendas. No así el caso de la nueva carta fundacional de la Ciudad de México,
que sobre el tema de nuestro interés dispone:
Artículo 11. Ciudad incluyente
A. Grupos de atención prioritaria
La Ciudad de México garantizará la atención prioritaria para el pleno ejercicio de los dere-
chos de las personas que debido a la desigualdad estructural enfrentan discriminación, exclu-
sión, maltrato, abuso, violencia y mayores obstáculos para el pleno ejercicio de sus derechos
y libertades fundamentales.
B. Disposiciones comunes
1. Las autoridades de la Ciudad adoptarán las medidas necesarias para promover, respetar,
proteger y garantizar sus derechos, así como para eliminar progresivamente las barreras que
impiden la realización plena de los derechos de los grupos de atención prioritaria y alcanzar
su inclusión efectiva en la sociedad (…)
4. Las autoridades deberán actuar con debida diligencia para prevenir, investigar, sancionar y
reparar las violaciones a los derechos humanos, tomando en cuenta la situación y condiciones
de vulnerabilidad de cada grupo (…)
6. La ley preverá un sistema integral de asistencia social a cargo de diseñar y ejecutar políticas
públicas para la atención de personas, familias, grupos y comunidades con perspectiva de
derechos humanos y resiliencia.
L. Derechos de las personas privadas de su libertad
Las personas privadas de su libertad tendrán derecho a un trato humano, a vivir en condi-
ciones de reclusión adecuadas que favorezcan su reinserción social y familiar, a la seguridad,
al respeto de su integridad física y mental, a una vida libre de violencia, a no ser torturadas
ni víctimas de tratos crueles, inhumanos o degradantes y a tener contacto con su familia20.
Una constitución centrada en el reconocimiento, promoción, respeto y garantía de los dere-
chos humanos, contempla la existencia y necesidad de proteger a los grupos vulnerables; en tal
sentido, en la Constitución de la Ciudad de México se reconoce por primera vez la vulnerabi-
A C D L C D M, Constitución Política de la Ciudad de México, Aproba-
da en sesión solemne el de enero de y publicada en la Gaceta Oficial de la Ciudad de México y en el Diario
Oficial de la Federación el de febrero de . Las cursivas son mías.
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La reinserción social y el principio de proporcionalidad
59
lidad de los reclusos en las prisiones al incluirlos dentro de los grupos de atención prioritaria;
esto, en función de la desigualdad estructural que, en su caso, viven en el encierro, lo cual los
torna en personas a las que debe garantizarse el pleno ejercicio de sus derechos (…).
En esa ruta, además –en el apartado L— se puntualizan garantías especialmente importan-
tes para ellos, como la seguridad, el respeto a su integridad física y mental, a una vida libre de
violencia, sin tortura ni tratos crueles, así como a que se mantengan en contacto con sus fami-
liares. Y en cuanto a la reinserción social, es posible armar que se avanza hacia denirla en
calidad de derecho fundamental, por lo siguiente:
°, En el numeral del apartado “B. Disposiciones Comunes”, se ordena eliminar progresiva-
mente las barreras que impiden la realización plena de los derechos de los grupos de atención
prioritaria y alcanzar su inclusión efectiva en la sociedad. Con ello se reconoce y dene un de-
recho de prestación, pues el Estado se obliga a hacer lo conducente (eliminar barreras, que en
el caso de los reclusos –de modo imperativo— implica modicar a fondo el régimen peniten-
ciario) no sólo para la práctica de los derechos que como seres humanos y grupo vulnerable
poseen, sino, en particular, del derecho a la inclusión efectiva (léase, reinserción) social. Y aun-
que dicha inclusión sea referida como meta, en realidad tiene carácter de derecho fundamental
reclamable por los integrantes de cualesquiera de los grupos de atención prioritaria, pues su
práctica involucra el abandono de la exclusión vejatoria por ellos padecida y, por ende, una
inclusión (reinserción) social dignicante que posibilite la recuperación y fortalecimiento de su
integridad personal deteriorada. En el caso de los reclusos, por consiguiente, también incluye
proveerles de más y mejores posibilidades de contacto con la vida social exterior.
°, Relacionado con lo anterior, en el numeral , de igual manera, es posible ubicar parte del
reconocimiento y denición del derecho a la reinserción social, al prescribir la creación de un
sistema integral de asistencia a cargo de diseñar políticas públicas de atención con perspectiva de
derechos humanos y resiliencia. Esto, para los reclusos y exreclusos, implica el reconocimiento
de que la prisión, contrario a lograr reformarlos, les daña física y mentalmente, y que –por lo
tanto— es imperioso asistirlos durante y al término de la sanción para amortiguar las secuelas
de la pena y apoyar su resiliencia, esto es, la adaptación menos lesiva y recuperación ante el
perjuicio inigido por la aplicación penal.
Todo esto signica un viraje en el sentido dado a la pena privativa de libertad. De una insti-
tución organizada para administrar tratamientos dirigidos a la reforma de los condenados y la
disminución de su reincidencia delictiva, a otra que revela centrarse en proteger los derechos
de las víctimas del delito, pero también los de los reclusos. Para las primeras, porque el derecho
penal en general, y la pena privativa de libertad en particular, son una garantía de protección
a sus derechos fundamentales que se activa cuando las garantías primarias han fallado en tal
cometido. En cuanto a los segundos, porque en el encierro pasan de victimarios a víctimas del
Ibídem, Artículo , apartado A.
Lo que en el apartado “L” se enuncia como derechos –en este caso, considerables también como derechos de
prestación—, en sentido estricto y a la luz de la teoría garantista, son garantías de los reclusos, es decir, obliga-
ciones del Estado de crear y mantener las condiciones necesarias para salvaguardar la integridad física y mental
de éstos.
Garantías primarias son aquellas otorgadas directamente a nivel constitucional para proteger el ejercicio de los
derechos fundamentales ahí reconocidos, las garantías secundarias son “(…) las obligaciones de reparar o san-
cionar judicialmente las lesiones de los derechos, es decir, las violaciones de sus garantías primarias.” F,
Luigi (), Derechos y garantías. La ley del más débil, Madrid, Trotta, ª ed., p. .
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sistema de justicia penal. Se convierten en personas en situación de vulnerabilidad a quienes
es menester proteger de los efectos de la aplicación penal a través de la salvaguarda a su inte-
gridad y dignidad humanas, y dándoles todo el apoyo posible para auxiliarlos en su proceso de
resiliencia –entendiendo por ésta, la capacidad de adaptación de un ser vivo frente a un agente
perturbador o un estado o situación adversos.
Como puede apreciarse, existe la posibilidad de concebir a la reinserción social como un
derecho fundamental (de prestación) y no como nalidad de la pena. Realizable por completo
para el caso de los exreclusos, y exigible en el de los internos cuando la aplicación de la pena
constituye un límite al derecho a la libertad impuesto proporcionalmente. Pero también, por
su parte, en el de aquellos reclusos con sentencias altamente prolongadas (quienes difícilmente
obtendrán su libertad), en el sentido de que tienen el derecho a vivir en circunstancias lo más
cercanas, similares, a las existentes en la vida social del exterior –lo cual, en cierta medida, sig-
nica incluirlos en lugar de excluirlos de ésta.
Finalmente, por lo argumentado, procede armar que en la redacción de este texto constitu-
cional no existe el sentido teleológico presente en los demás documentos previamente revisados.
Y puede reconocerse, en cambio, el carácter implícito de derecho fundamental aun insucien-
temente denido, pero presente que posee la reinserción social.
V. La reinserción social en la Ley Nacional de Ejecución Penal
Aunque la ley reglamentaria de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos pre-
senta avances signicativos en materia de ejecución penal, con respecto a las leyes que le prece-
dieron en los niveles federal y local, parcialmente se mantiene en la línea teleológica marcada
constitucionalmente respecto de la reinserción social. Podemos observarlo en lo que sigue:
Artículo 14. De la Autoridad Penitenciaria
La Autoridad Penitenciaria organizará la administración y operación del Sistema Penitenciario sobre
la base del respeto a los derechos humanos, el trabajo, la capacitación para el mismo, la educación, la
salud y el deporte, como medios para procurar la reinserción de la persona sentenciada a la sociedad y
procurar que no vuelva a delinquir (…)28.
Como advertimos en el análisis de la legislación internacional e hicimos mención en el caso
de la Constitución Federal, la reinserción social es concebida como una nalidad, objetivo o
Cfr, E R H , Herlinda y H C , Maximiliano (), “Víctimas del sistema
de justicia penal. La vulnerabilidad de los penados y sus derechos” en Z G, José y GARCÍA M-
, Emilio José (Coords.), Acceso a la justicia a víctimas del delito y violaciones a los derechos humanos en Ibe-
roamérica, Murcia España, Diego Marín Editor, pp. -; F, Luigi (), op. cit., nota , pp. -;
F, Luigi (), El garantismo y la filosofía del derecho, Bogotá, Universidad Externado de Colombia,
pp. -; H, Maximiliano (), op. cit., nota , pp. -.
R A E (RAE), Diccionario de la Lengua Española ().
Es decir, cuando la restricción al derecho a la libertad resiste el “test” de proporcionalidad.
Por ejemplo, dotar a la vida en reclusión de circunstancias en que los reclusos pudieran ejercer derechos funda-
mentales en la actualidad limitados o francamente cancelados con la pena, como el derecho al voto o al ejercicio
legal de una profesión. La práctica de tales derechos ampliaría signicativamente la posibilidad de realizar pro-
yectos de vida que les facilitaría dar un sentido social incluyente a sus vidas, aun dentro de la cárcel.
C D D D H. C D L U, Ley Nacional de Ejecución de Sanciones, texto vigen-
te, publicada el de junio de .
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La reinserción social y el principio de proporcionalidad
61
propósito por alcanzar, lo mismo que la no reincidencia delictiva. Pero aquí, podemos añadir
que dicha aspiración se maneja más en calidad de intención, ya que se emplea reiteradamente
el término procurar, es decir, que la autoridad penitenciaria debe organizar la administración y
operación del Sistema Penitenciario para procurar, intentar, hacer esfuerzos, para lograr la rein-
serción y la no reincidencia. Por lo demás, lo analizado más arriba se aplica a la ley de ejecución,
es decir, se degrada a medio el respeto y la práctica de los derechos humanos, al supeditarlos a
la intención de alcanzar la reinserción social y la no reincidencia.
No obstante, conviene destacar que en esta ley reglamentaria por n se dene el concepto
de reinserción social: Reinserción social. Restitución del pleno ejercicio de las libertades tras el
cumplimiento de una sanción o medida ejecutada con respeto a los derechos humanos. Y que
tal concepto es concebido en calidad de principio rector del Sistema Penitenciario, junto con
otros principios.
¿Hacia dónde puede conducir este posicionamiento? Por un lado, como principio, el con-
cepto de reinserción social es de carácter deóntico y no axiológico, por lo cual no cabe darle
un signicado nalista. Y esto, acaso, puede explicar por qué se enuncia –en un intento muy
comprometido y mal logrado de evitar el sentido teleológico—, como acabamos de observar en
el artículo recién citado, que la autoridad penitenciaria procurará, esto es, intentará la rein-
serción social. Lo cual resulta antagónico a la ubicación de esta última como principio.
Por otro lado, al tener la reinserción social el carácter de principio es posible concebirla como
derecho fundamental conforme a la teoría de los derechos fundamentales, considerando lo
siguiente:
I. Su primer nivel de denición es dado como disposición de derecho fundamental puesta en el
artículo de la carta magna, que la conceptualiza difusamente aún como nalidad: El sistema
penitenciario se organizará (…) para lograr la reinserción del sentenciado a la sociedad y procurar que
no vuelva a delinquir.
II, Un segundo nivel de denición, le proporciona el carácter de norma de derecho funda-
mental al posicionarla como principio rector del sistema penitenciario: Reinserción social. Res-
titución del pleno ejercicio de las libertades tras el cumplimiento de una sanción o medida ejecu-
tada con respeto a los derechos humanos.
Es de esta manera como la teoría da cuenta de un derecho fundamental, cuya conguración
completa se integra con dos niveles de denición, el primero, con la disposición de derecho
fundamental enunciada constitucionalmente, y, el segundo, con su porción denitoria regla-
mentaria, la norma de derecho fundamental. Juntos, ambos contenidos normativos denen al
derecho en cuestión. En este caso, el derecho a la reinserción social.
Podrá objetarse que en el primer nivel la reinserción no está dotada como principio, sino
como nalidad. Sin embargo, una constitución, en sentido estricto, dispone principios no valo-
res –aun cuando a menudo se haga un uso indiscriminado de términos en tal sentido. El rasgo
Ibídem, Artículo . Principios Rectores del Sistema Penitenciario.
Sobre la conformación de los derechos fundamentales véase, A, Robert (), op. cit., nota , pp. -; y
B P, Carlos (), El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales, Bogotá, Universi-
dad Externado de Colombia, ª ed., capítulo .
C D D D H. C D L U, Constitución Política de los Estados Unidos Mexica-
nos, Texto vigente, última reforma publicada DOF --.
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distintivo de una Constitución es precisamente establecer principios que, por supuesto, tienen
carga valorativa, pero el sentido y su fuerza está en su esencia deontológica.
La segunda fase de integración del derecho fundamental, en el caso de la ley de ejecución,
claramente lo termina de delinear al precisarlo y dejarlo establecido como principio, pese a los
desaciertos puestos más adelante, entre otros, en su artículo .
Ahora bien, las derivaciones que pueden hacerse de concebir a la reinserción social, bien
como nalidad o en su calidad de derecho fundamental, llevan una carga problemática que es
necesario no desdeñar por sus fuertes implicaciones.
VI. La pena pr ivativa de la libertad y la reinserción soc ial ante el examen de proporcionalida d
El problema de que la reinserción social sea tratada legalmente como un n de la pena de pri-
sión se hace evidente cuando esta última es sometida a un examen de proporcionalidad, por
medio del cual se busca responder a lo siguiente: ¿Qué tan adecuada, necesaria y racional en
sentido estricto es la pena impuesta como restricción al derecho a la libertad? ¿Es viable conce-
bir que los penados podrán reinsertarse a la sociedad, en los términos que se plantean norma-
tivamente, cuando sus sentencias son altamente prolongadas?
El principio o máxima de proporcionalidad es un instrumento jurídico empleado para exa-
minar qué tan proporcional o razonable es el límite impuesto a un derecho fundamental (en
nuestro caso por la pena privativa de la libertad). Ordena que toda norma regulatoria limitante
de un derecho fundamental debe ser razonable, es decir, proporcional, lo cual sucede si tal
regulación respeta los tres subprincipios o condiciones de razonabilidad siguientes:
. Adecuación o idoneidad, prescribe que las normas reguladoras deben ser idóneas para al-
canzar el n que se busca con su cumplimiento. En nuestro caso, acorde a la Constitución y la
Ley Nacional de Ejecución Penal, tal n es la reinserción social y la no reincidencia delictiva.
Es decir, establecido el n que busca el legislador y el medio que emplea, debe vericarse que este último
resulta apto para el logro del primero. Tal vericación consiste en constatar que la pena de prisión,
en efecto, no imposibilite la realización de la reinserción social aun cuando sea en un solo caso,
pues se trata de restricción de derechos fundamentales. Y es aquí cuando encontramos que di-
cha sanción no es totalmente adecuada para conseguir la nalidad constitucional, si se toma en
cuenta que leyes especiales ordenan sentencias hasta por ochenta, noventa y cien años. Pena
Sobre el tema véase, A, Robert (), op. cit., nota , pp. -; A, Robert (), “Los derechos funda-
mentales y el principio de proporcionalidad”, Revista Española de Derecho Constitucional, núm. , enero-abril,
pp. -; B P, Carlos (), op. cit., nota , capítulo ; C, Juan (), “El subprincipio
de necesidad y el control constitucional de razonabilidad”, El derecho, Argentina, Sistema Argentino de Infor-
mación Jurídica, pp. -. En línea. Disponible en: https://riu.austral.edu.ar/bitstream/handle///
El-subprincipio-de-necesidad-y.pdf?sequence= (consultada el de enero de ); Clérico, Laura (), “El
examen de proporciona lidad: entre el exceso por acción y la insuciencia por omisión o defecto”, en C,
Miguel (Comp.), Argumentación jurídica. El juicio de ponderación y el principio de proporcionalidad, México,
Porrúa, pp. -.
Cfr. C, Juan (), op. cit., nota .
Ibídem, p. .
Por ejemplo, C D D D H. C D L U, Ley General para Prevenir y Sancionar
los Delitos en Materia de Secuestro, Reglamentaria de la fracción XXI del artículo de la Constitución Política
de los Estados Unidos Mexicanos, texto vigente, última reforma publicada DOF --, “Artículo . Al que
prive de la libertad a otro se le aplicarán: I. De cuarenta a ochenta años de prisión (…) Artículo . Las penas a
que se reere el artículo de la presente Ley, se agravarán: I. De cincuenta a noventa años de prisión y de cua-
tro mil a ocho mil días multa, si en la privación de la libertad concurre alguna o algunas de las circunstancias
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La reinserción social y el principio de proporcionalidad
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de prisión que de hecho es cadena perpetua. Una antinomia del n de la reinserción social que
compromete la superación satisfactoria del test de idoneidad, pese a la opinión más indulgente
de algunos especialistas.
. Necesidad, que también, desde la perspectiva fáctica, examina si el límite impuesto –en
nuestro caso— al derecho a la libertad por la pena de prisión, realmente es el necesario o existen
mejores alternativas para intervenirlo con menor perjuicio, igualmente encaminadas al n de
la reinserción social.
Con certeza, para muchos reclusos aplicarían otras penas restrictivas del derecho a la libertad
menos nocivas que la prisión, como el tratamiento en libertad de imputables, la semilibertad
y el trabajo a favor de la víctima o de la comunidad, dado que gran parte de la población pe-
nitenciaria está presa por delitos no graves: Según la Encuesta Nacional Penitenciaria (ENPOL
), el . de los reclusos en México son presos sin antecedentes penales y un . son
reincidentes. Asimismo, en más del la duración de sus sentencias es entre y años de
prisión, en el . entre y años, y sólo un . tiene sentencias de o más años. ¿Qué
signicado cabe darle a esta información? Entro otros, que la mayoría de los sentenciados a
pena de prisión podrían estar mejor y menos dañados en penas alternativas, también dirigidas
a cumplir con el n de la reinserción social. En efecto, conviene añadir que la institución carce-
laria es en extremo morticante y lesiva de la integridad de los penados, por lo cual no puede
siguientes: Párrafo reformado DOF -- (…) II. De cincuenta a cien años de prisión (…) Las sanciones
señaladas en el presente artículo se impondrán, sin perjuicio o con independencia de las que correspondan por
otros delitos que de las conductas a las que se aplican resulten.” Cursivas mías.
Por ejemplo: “(…) normalmente el medio adoptado por el legislador buscará por lo menos realizar sus nes en
alguna medida. Esto basta para superar el test de idoneidad. Por esta razón, la relevancia práctica del subprinci-
pio de idoneidad es más bien baja.” A, Robert (), op. cit., nota , p..
C D D D H. C D L U, Código Penal Federal, texto vigente, última reforma
publicada DOF, --, “Artículo .- El tratamiento en libertad de imputables consistente en la aplicación
de las medidas laborales, educativas y curativas, en su caso, autorizadas por la ley y conducentes a la reinserción
social del sentenciado, bajo la orientación y cuidado de la autoridad ejecutora. Su duración no podrá exceder de
la correspondiente a la pena de prisión sustituida. La semilibertad implica alternación de períodos de privación
de la libertad y de tratamiento en libertad. Se aplicará, según las circunstancias del caso, del siguiente modo:
externación durante la semana de trabajo o educativa, con reclusión de n de semana, salida de n de semana,
con reclusión durante el resto de ésta; o salida diurna, con reclusión nocturna. La duración de la semilibertad no
podrá exceder de la correspondiente a la pena de prisión sustituida. El trabajo en favor de la comunidad consiste
en la prestación de servicios no remunerados, en instituciones públicas educativas o de asistencia social o en
instituciones privadas asistenciales. Este trabajo se llevará a cabo en jornadas dentro de períodos distintos al
horario de las labores que representen la fuente de ingreso para la subsistencia del sujeto y de su familia, sin que
pueda exceder de la jornada ex traordinaria que determine la ley labora l y bajo la orientación y vigilancia de la au-
toridad ejecutora. El trabajo en favor de la comunidad puede ser pena autónoma o sustitutivo de la prisión o de la
multa. Cada día de prisión será sustituido por una jornada de trabajo en favor de la comunidad. La extensión de
la jornada de trabajo será jada por el juez tomando en cuenta las circunstancias del caso. Por ningún concepto
se desarrollará este trabajo en forma que resulte degradante o humillante para el sentenciado.”; véase también,
para el fuero común, A L D D F, Código Penal del Distrito Federal, texto
vigente, última reforma publicada en la Gaceta Oficial de la Ciudad de México, el de diciembre de , Artí-
culos , y . Cursivas mías.
I N E G, Encuesta Nacional Penitenciaria (ENPOL) . En línea.
Disponible en: https://www.inegi.org.mx/programas/enpol// (consultada el de abril de ).
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cumplir con programas y planes que coadyuven a la reinserción social. Podemos observar así,
que la pena de prisión tampoco supera la exigencia del subprincipio de necesidad.
. Proporcionalidad en sentido estricto, consiste en establecer si el límite impuesto (pena de
prisión) resulta razonable con respecto al n que se persigue (reinserción social). Es en este
punto, donde normativamente aora el error jurídico de relacionar a la pena de prisión con el
n de la reinserción. ¿Debe prevalecer el interés de proteger, garantizar, los derechos de las
víctimas del delito o el interés de reinsertar socialmente al delincuente? Si el n de la prisión
es la reinserción social de éste ¿cómo queda el interés o nalidad de proteger los derechos de
aquéllas?
Además, adviértase que no sólo de manera fáctica –como se vio en los exámenes de los an-
teriores subprincipios—, sino también legislativamente, el n de la reinserción social no puede
ser cumplido para los casos de sentencias prolongadas, pese a su prescripción a nivel constitu-
cional y lo que se reglamenta en la Ley Nacional de Ejecución Penal. Como se aprecia, norma-
tivamente la pena de prisión tampoco supera el test de estricta razonabilidad, cuando el n que
se persigue con ella es la reinserción social.
Podrá inferirse de lo precedente, que es preferible –más razonable— colocar como n y justi-
cación de la pena privativa de la libertad a la protección de los derechos de las víctimas y de la
sociedad en general, pues con ello se evita el callejón sin salida mostrado y, en cambio, se hace
posible reivindicar el derecho fundamental de los reclusos a la reinserción social en su calidad
de principio y no de nalidad, siempre que la restricción impuesta sobre éste no lo impida, lo
cual es motivo de otro debate.
VII. Conclusiones
ª Este estudio ha contribuido a demostrar que es posible concebir a la reinserción social como
derecho fundamental, aun cuando equívocamente se le da tratamiento legislativo de nalidad
no sólo en nuestro país, sino también en algunos documentos internacionales sobre el tema.
No obstante, son notables los avances aportados por la Constitución de la Ciudad de México.
ª El único n y justicación de la pena de prisión admisible desde una postura garantista
es proteger los derechos fundamentales, en particular de las víctimas del delito; que cumpla su
función de garantía secundaria cuando las garantías primarias de protección a los derechos fun-
Acerca de estudios que prueban la lesividad de la pena de prisión y la inecacia de los programas de reinserción
social, véase E R H, Herlinda (), op. cit., nota , capítulos , y anexos II y III; H-
C, Maximiliano (), op. cit., nota , capítulos , , y Anexo I; E R H,
Herlinda y H C , Maximiliano (), “Derecho ilegítimo en la prisión: morir dignamente o
vivir sin derechos”, Revista Andamios, núm. , enero-abril, , pp. -. En línea. Disponible en: https://
andamios.uacm.edu.mx/index.php/andamios/issue/archive (consultada el de febrero de ).
“Las llamadas “antinomias de los nes de la pena” surgen cuando el Derecho penitenciario —en verdad una
parte y prolongación del Derecho penal y del Derecho procesal penal en la realidad de las consecuencias jurídi-
cas— desarrolla, por su parte, y claramente favorece una determinada meta de la pena: la resocialización. Los
problemas de armonización que esto puede crear con la conminación penal y la fase de medición de la pena son
evidentes, ya que en estas otras fases dominan otros nes el centro de su interés.” H, Winfried y M
C Francisco (), op. cit., nota , p. .
Como de alguna forma se hace en las Reglas Mandela.
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La reinserción social y el principio de proporcionalidad
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damentales han sido rebasadas por el delito. Como quedó demostrado, si se le adjudica como
n la reinserción social, la aplicación penal no resiste un examen de proporcionalidad.
ª Resulta improcedente tratar como medios a los derechos fundamentales de los reclusos al
dirigir, condicionar su práctica al logro de la reinserción social, dado que son principios. Ésta es
otra inconsistencia de la Constitución Federal.
ª Aunque la denición de la reinserción social es difusa y contradictoria en la Constitución
federal, es viable entenderla ya como derecho de los reclusos más que como n de la pena gra-
cias a su porción complementaria dada en la Ley Nacional de Ejecución Penal, que la dene y
establece como su principio rector. Con ello se reúnen dos requisitos básicos de integración de
un derecho fundamental: el primero, en la Constitución como disposición de derecho funda-
mental, y el segundo, en la citada ley en calidad de norma de derecho fundamental.
ª La reinserción social, estrictamente, desde una postura deontológica, y por ende garan-
tista, es un principio constitucional más que un n de la pena. Por lo mismo, un derecho de
prestación que obliga al Estado a realizar lo conducente para rehabilitarle al penado su derecho
a la libertad, junto con los demás derechos que le fueron suspendidos con la pena, tras el cum-
plimiento de su condena o bien al otorgarle los benecios que la ley le otorga.
ª Como derecho de prestación realizable aún en el encierro, particularmente en lo concer-
niente a los presos con sentencias prolongadas, el Estado también está obligado a garantizarles
condiciones de vida lo más cercanas a las existentes en la sociedad exterior, de modo que pue-
dan ejercer, aun con ciertas restricciones, varios de los derechos que actualmente les han sido
suspendidos. Tal es el sentido de la práctica de sus derechos y no el de tratamiento reformista.
El derecho a la reinserción social se realiza no sólo cuando la persona abandona la prisión, sino
que su práctica también involucra que las personas recobren un sentido de vida digno.
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