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Quaestio Iuris vol.04, nº01. ISSN 1516-0351
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Revista Quaestio Iuris, vol.04, nº01. ISSN 1516-0351 p.424-487 424
¿Quién paga los costos del incumplimiento de las sentencias
del Tribunal Permanente de Revisión (MERCOSUR)? Responsabilidad del Estado por
violación del Derecho de la integración (
1
) / Who pays the costs of default judgments of Permanent
Review Tribunal of MERCOSUR? State Responsibility for violation of the Integration Law
Por Alejandro Daniel Perotti
2
3
«…cuando se desacata una sentencia no sólo se causa un daño particular o concreto, que
puede ser reparado con una medida compensatoria en favor de quien sufre el daño, sino
que se agravia de manera superlativa a todo el orden jurídico comunitario, convirtiéndose
en un hecho que afecta a todos los Países Miembros, así como a los Órganos del Sistema
al lesionar el proceso de integración»
(TJCA****)
Resumo
O presente artigo busca comentar duas decisões do Tribunal Permanente de Revisão do MERCOSUR (TPR) tomadas
no marco da controvérsia sobre a livre circulação de pneumáticos remodelados, controvérsia entre Uruguai contra
Argentina, como assim também analisar algumas consequências que surgem desse assunto.
Palavras-chave: Tribunal Permanente de Revisão do Mercosul. Livre circulação de pneumáticos remodelados. Uruguai.
Argentina.
Abstract
This article seeks to comment two decisions of the Permanent Court of Review of MERCOSUR (TPR) taken in the
context of the controversy about the free circulation of pneumatics refurbished, controversy between Uruguay against
Argentina, as well also analyze some consequences that arise from this issue.
Keywords: Permanent Court of Revision of Mercosur. Free circulation of pnematics refurbished. Uruguay. Argentina.
1
Publicado previamente en la revista jurídica “El Derecho”, ed. Universidad Católica Argentina, Buenos Aires, Argentina: Suplemento de
Derecho Administrativo del 31/03/09, págs. 1 a 8 (1ª parte); del 30/04/09, págs. 11 a 13 (2ª parte) y números subsiguientes.
2
Abogado (Universidad Nacional del Litoral, Santa Fe), Master en Derecho Comunitario (Universidad Complutense de Madrid,
España), Doctor en Derecho (Universidad Austral, Buenos Aires). Profesor Asociado a cargo de Derecho de la Integración de la
Universidad Austral. Ex Consultor Jurídico de la Secretaría del MERCOSUR, por concurso público internacional. Estudio “Mansueti,
Gallo, Sallette & Perotti – Abogados”. aperotti@estudiomansueti.com, adperotti@yahoo.com.
3
El presente trabajo fue concluido durante la estancia de investigación postdoctoral que el autor realizó en el Max-Planck Institute
(Institute for Comparative Public Law and International Law), de Heidelberg, gracias una “Beca de corto plazo Thyssen-Humboldt para
investigadores en Ciencias Sociales de Latinoamérica”, otorgada por la “Alexander von Humboldt-Stiftung/Foundation” (AvH),
http://www.humboldt-foundation.de, de Alemania, a quien agradece por la misma.
****
TJCA (Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina), auto del 6 de marzo de 2002, en el marco del sumario por incumplimiento de
sentencia dictada en el proceso 53-AI-99, Secretaría General/Ecuador, GOAC (Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena) Nº 778,
02/04/02, considerando 2º. La sentencia incumplida fue dictada por el TJCA, el 14 de marzo de 2001, GOAC Nº 673, 29/05/01.
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Sumário: Introducción. I. Tribunal permanente de revisión. El conflito por la importación de
pneumáticos remoldeados en el Mercosur. La Resolución nº. 01/2008 del TPR, Uruguay y
Argentina. El Laudo nº. 01/2008 del TPR, Uruguay y Argentina. La nueva Resolución nº. 25/2008
del Grupo Mercado Común. Los reclamos ante la Justicia Nacional (Brasil). El incumplimiento del
Laudo nº. 05/2005 del TPR. Responsabilidad del Estado por la violación del derecho comunitario.
La Corte Suprema de la Nación y la responsabilidad por la violación de los acuerdos
internacionales. Responsabilidad del Estado por la violación del derecho del Mercosur. La
responsabilidade refleja. Conclusiones.
I. INTRODUCCIÓN
Las presentes líneas tienen por finalidad comentar dos recientes decisiones del Tribunal Permanente
de Revisión del MERCOSUR (TPR, o Tribunal)
4
, dictadas en el marco de la controversia sobre
libre circulación de neumáticos remoldeados, que enfrenta hace tiempo a Uruguay contra Argentina,
como así también analizar algunas consecuencias que surgen de este asunto.
Las posibles derivaciones que la situación creada en este expediente pueden tener lugar hacia el
futuro no deben ser minimizadas, no sólo porque afectan la credibilidad y consolidación
institucional del MERCOSUR y de su Tribunal, sino, lo cual suele despertar mayor atención en los
Gobiernos, por el hecho de que los daños ocasionados por la violación del derecho regional, y más
aún cuando ya existe una sentencia que así lo declara, tarde o temprano, significará condenas
pecuniarias que incidirán en las arcas públicas.
II. TRIBUNAL PERMANENTE DE REVISIÓN
§1. Integración del Tribunal
1. El TPR está constituido por cinco miembros electos por los Estados Partes, de la siguiente
manera
5
:
4
TPR, Resolución Nº 01/2008, 18/03/08, y Laudo Nº 01/2008, 25/04/08. Ver infra.
5
Artículo 18 del Protocolo de Olivos para la solución de controversias en el MERCOSUR (PO), firmado el 18/02/02 y vigente desde el
01/01/04. Cabe agregar que recientemente, el 19 de enero de 2007, los Estados Partes han firmado en Río de Janeiro, el Protocolo
Modificatorio del Protocolo de Olivos para la Solución de Controversias en el MERCOSUR, el cual entrará en vigor 30 días después de
la fecha del depósito del cuarto instrumento de ratificación (lo cual aún no ha ocurrido). Una de las normas que dicho Protocolo altera
es el artículo 18 del PO, a fin de adaptar el número de miembros del TPR a la adhesión de nuevos Estados Partes (artículo 1). En este
sentido, se establece que el TPR estará formado por un miembro (y su suplente) por cada Estado Parte, siguiendo en cuanto a la
duración y renovación lo previsto en el PO. Desaparece la figura del Quinto Árbitro, y para el caso en el que el MERCOSUR llegue a
estar conformado por un número par de Estados (y por ende, también el Tribunal) se crea la figura de un “árbitro titular adicional” (y su
suplente), que durará en su cargo, salvo las hipótesis determinadas en la norma, dos años, siendo electo siguiendo el procedimiento
hoy vigente para la selección del Quinto Árbitro.
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- cuatro miembros (con sus respectivos suplentes) seleccionados uno por cada Estado Parte,
los cuales duran en su cargo dos años “renovable por no más de dos períodos consecutivos”
(miembros de la “lista del artículo 18.2 del PO”), y
- el quinto, denominado “Quinto Árbitro”, elegido por unanimidad de los Estados Partes – a
partir de una lista conformada por dos candidatos propuestos por cada Estado – y designado “por un
- período de tres… años no renovable salvo acuerdo en contrario de los Estados Partes”
6
; este
último, deberá tener la nacionalidad de algún de los Estados Partes4. Este miembro carece de
suplente.
2. Los primeros miembros del Tribunal fueron designados por el Consejo del Mercado Común, a
través de la Decisión Nº 26/04: Nicolás E. Becerra (Argentina; Susana Czar de Zalduendo,
suplente), João Grandino Rodas (Brasil; Nádia de Araújo, suplente), Wilfrido Fernández de Brix
(Paraguay, Hugo Estigarribia Gutiérrez, suplente) – quien luego renunció y fue reemplazado por
Carlos A. González Garabelli5 (ver infra) – y Roberto Puceiro Ripoll (Uruguay; Ricardo Olivera
García, suplente), y Quinto Árbitro, José Antonio Moreno Ruffinelli (Paraguay).
El Tribunal6 tiene su sede en Asunción, Paraguay7, y fue instalado el 13 de agosto de 2004, fecha a
partir de la cual comenzó a computarse el mandato de sus miembros8.
A través de la Decisión Nº 18/06, del 20/07/06, el CMC prorrogó por dos años el mandato de los
miembros (titulares y suplentes) de la lista del artículo 18, inciso 2, del PO, y por la Decisión Nº
38/07, del 27/09/07, como se mencionó, hizo lo propio con el mandato del Quinto Árbitro hasta el
13/08/08. Asimismo, tal como se señaló, por Decisión Nº 42/07, del 25/10/07, el CMC designó a
Carlos A. González Garabelli como miembro del TPR, en reemplazo de Wilfrido Fernández de
Brix, “por el período que finalizará el 13 de agosto de 2008” (artículo 1). Por todo ello, el mandato
de todos los miembros del TPR – lista del artículo 18, inciso 2, del PO y Quinto Árbitro – finalizó el
13/08/089.
A pesar de que el PO establece, en su artículo 18, inciso 5, que “[p]or lo menos tres (3) meses antes
del término del mandato de los árbitros [lista del artículo 18, inciso 2, del PO], los Estados Partes
deberán manifestarse respecto de su renovación o proponer nuevos candidatos”, y en el inciso 3 del
mismo artículo, con relación al Quinto Árbitro, que éste “será elegido por unanimidad de los
Estados Partes,…, por lo menos tres (3) meses antes de la expiración del mandato del quinto árbitro
en ejercicio”10, el CMC, siete meses después de haberse vencido ambos plazos11, por Decisión Nº
36/08, del 15/12/08, designó a los miembros del TPR: titulares12 y suplentes13, por el período del
15/12/08 al 15/12/10, y Quinto Árbitro
7
, por el período del 15/12/08 al 15/12/11.
6
Como se observa, en relación al quinto miembro, el PO utiliza el verbo “renovar” (uno de cuyos significados, según el Diccionario de la
Lengua Española – edición electrónica 21.1.0, ed. Espasa Calpe, 1995, realizado bajo la supervisión de la Real Academia Española –,
es “Hacer como de nuevo una cosa, o volverla a su primer estado”), sin embargo, el Consejo del Mercado Común (CMC) – formado por
los Ministros de Economía y Relaciones Exteriores de los Estados Partes –, a través de su Decisión Nº 38/07, decidió “prorrogar” por
un año (hasta el 13/08/08) el mandato de dicho miembro del Tribunal, basando dicha norma en el hecho de “[q]ue los Estados Partes
estiman conveniente prorrogar el mandato [del Quinto Árbitro] hasta el vencimiento del mandato de los demás integrantes del Tribunal”
(considerandos, párrafo 5º). A decir verdad, esta no es la primera vez que el MERCOSUR se utiliza de manera demasiado flexible el
contenido semántico de las normas; en este sentido puede citarse que, a pesar del artículo 33 del Protocolo de Ouro Preto (POP) – a
cuyo tenor el Director de la Secretaría del MERCOSUR (SM)(*), “[t]endrá mandato de dos años, estando prohibida la reelección” –, el
CMC, luego de haber designado un Director para la SM “para el período 2003-2004” (Decisión CMC Nº 32/02, artículo 1), por Decisión
7
Jorge Luiz Fontoura Nogueira.
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Previamente, Uruguay, por decreto del Presidente – como es su práctica constante –, procedió a
renovar por dos años más el mandato de sus nacionales (titular y suplente) de la lista del artículo 18,
inciso 2, del PO. En los hechos, la actitud del Gobierno uruguayo es la más transparente en este
ámbito dado que los nacionales electos para integrar tanto el Tribunal ad hoc del MERCOSUR
(TAHM) como el TPR son siempre designados por decreto presidencial, el cual – obviamente – es
publicado en su Diario Oficial
8
.
Argentina, por su parte, hizo un intento por seguir la misma sana práctica, aunque ello fue parcial y
no tuvo continuidad en el tiempo
9
. En el caso de los restantes Estados Partes – Brasil y Paraguay –
la única información disponible surge de la página Web de la SM
10
.
Resta mencionar que el próximo período de ejercicio en el cargo constituye el último para los
miembros del artículo 18, inciso 2, del PO que hayan actuado desde la primera integración del
Tribunal, ya que dicho Protocolo permite hasta dos renovaciones consecutivas.
§2. Funcionamiento
1. Según el artículo 4 de las RP-TPR, el Tribunal “tendrá carácter permanente, y sus
integrantes estarán disponibles para actuar cuando sea necesario”; es decir que como órgano, el
Tribunal funciona de forma continua y permanente, no obstante que sus miembros, tal como lo
prevé el artículo 19 del PO (Disponibilidad permanente), no serán de actuación permanente, sino
que
8
Por Decreto 393/995 (01/11/95) y por Resolución del Poder Ejecutivo 353/98 (22/05/98), fueron designados los 10 árbitros uruguayos
previstos en el correspondientes artículo 10 del Protocolo de Brasilia – PB – (TAHM); por Decreto 78/004 (03/03/04, Diario Oficial – DO
– 20/04/04), fueron nombrados los árbitros uruguayos de conformidad con el artículo 10 del PB (TAHM); por Decreto 121/004
(12/04/04, DO 20/04/04), se publicaron, respectivamente, las listas de los miembros uruguayos (y de terceros países) para integrar el
TAHM (PO, artículo 11, incisos 1 y 2), el TPR (PO, artículo 18, inciso 2,), la lista de candidatos a Quinto Árbitro (PO, artículo 18, inciso
3) y la lista de Expertos (PO, artículo 43); por Decreto 122/004 (12/04/04, DO 20/04/04), se estableció que los miembros designados
por el citado Decreto 78/004 continuarán su mandato para las controversias remanente del PB (artículo 10) – aquellas que no son
cubiertas por el PO, es decir las iniciadas con anterioridad a su fecha de vigencia, conforme a su artículo 55, inciso 2 –; por Decreto
195/006 (22/06/06, DO 28/06/06), se prorrogó por dos años el mandato de los Árbitros titular y suplente en el TPR (PO, artículo 18), y
finalmente por Decreto 324/008 (07/07/08, DO 15/07/08), se prorrogó por dos años más lo establecido en el Decreto 195/006.
9
El artículo 1 del Decreto 970/04 (29/07/04, BO 02/08/04) oficializa la designación de Nicolás E. Becerra como Arbitro Titular para
integrar el TPR, sin hacerse mención al Arbitro Suplente. El artículo 2 del decreto prescribe “[r]atifícase la notificación realizada el día 2
de febrero de 2004 por el Ministerio de Relaciones Exteriores, Comercio Internacional y Culto a los Estados Partes y a la Secretaría del
MERCOSUR”. De cualquier manera, según la página Web http://infoleg.mecon.gov.ar, dependiente del Ministerio de Economía, el
Decreto 970/04 no ha sido ni completado ni modificado por ninguna otra norma, en forma posterior. Según la información que obra en
la página Web de la SM, http://www.mercosur.int: “Argentina. El Coordinador Nacional de Argentina en el Grupo Mercado Común
comunicó a la Secretaría del MERCOSUR por nota SCREI-s Nº 62/04, del 2 de febrero del 2004, el nombre del Árbitro Titular que
actuará en el ámbito de aplicación del Artículo 18.2 del Protocolo de Olivos y por nota PPTA 668/04, del 6 de julio del 2004, el nombre
del Árbitro Suplente que actuará en el mencionado Artículo. Artículo 18.2. 1) Nicolás Eduardo Becerra (titular) – 2) Susana Czar de
Zalduendo (suplente)”.
En lo que hace a la lista para la elección del Quinto Árbitro (PO, artículo 18, inciso 3), la citada página Web menciona: “Argentina.
El Coordinador Nacional de Argentina en el Grupo Mercado Común comunicó a la Secretaría del MERCOSUR por nota PPTA/680/04,
de fecha 8 de julio del 2004, el nombre de los Árbitros que actuarán en el ámbito de la aplicación del Artículo 18.3 del Protocolo de
Olivos y por nota SCREI-s Nº 153/07 del 3 de octubre del 2007, los nombres de dos Árbitros que actuarán en el ámbito ya mencionado.
artículo 18.3. 1) Marcelo Antonio Gottifredi – 2) Guillermo Michelson Irusta”.
10
“Brasil. El Coordinador Nacional de Brasil en el Grupo Mercado Común comunicó a la Secretaría del MERCOSUR por nota
DMC/120, de fecha 22 de abril del 2004, el nombre de los Árbitros que actuarán en el ámbito de la aplicación del Artículo 18.2 del
Protocolo de Olivos. Artículo 18.2. 1) João Grandino Rodas (titular) – 2) Nadia de Araujo (suplente)”; Quinto Árbitro “Brasil. El
Coordinador Nacional de Brasil en el Grupo Mercado Común comunicó a la Secretaría del MERCOSUR por nota DMC/120, de fecha
22 de abril del 2004, el nombre de los Árbitros que actuarán en el ámbito de la aplicación del Artículo 18.3 del Protocolo de Olivos.
Artículo 18.3. 1) Alberto do Amaral Júnior – 2) Welber Oliveira Barral”.
“Paraguay. El Ministerio de Relaciones Exteriores de Paraguay comunicó a la Secretaría del MERCOSUR por nota VMREI/ANCI/Nº
09/04, del 28 de abril del 2004, el nombre de los Árbitros que actuarán en el ámbito de la aplicación del Artículo 18.2 del Protocolo de
Olivos y por la Dec CMC Nº 42/07 fue designado el Árbitro Carlos Alberto González Garabelli. Artículo 18.2. 1) Carlos Alberto González
Garabellii (titular) – 2) Hugo Estigarribia (suplente)”; Quinto Árbitro “Paraguay. El Ministerio de Relaciones Exteriores de Paraguay
comunicó a la Secretaría del MERCOSUR por nota VMREI/ANCI/Nº 09/04, del 28 de abril del 2004, el nombre de uno de los Árbitros
que actuarán en el ámbito de la aplicación del Artículo 18.3 del Protocolo de Olivos. Artículo 18.3. 1) José Antonio Moreno Rufinelli…”.
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12Carlos María Correa (Argentina), João Grandino Rodas (Brasil), Roberto Ruiz Díaz Labrano (Paraguay) y Roberto Puceiro Ripoll
(Uruguay).
13Marcelo Antonio Gottifredi (Argentina), Alberto do Amaral Júnior (Brasil), Carlos Sosa Jovellanos (Paraguay) y Ricardo Olivera García
(Uruguay).
“deberán estar disponibles de modo permanente para actuar cuando se los convoque”. Por otro lado,
el Tribunal tiene una Secretaría (ST)
11
, a cargo de un Secretario y demás personal, cuyo
funcionamiento es permanente.
2. En materia de controversias – que es lo relevante a los fines presentes –, el Tribunal, cuando
la misma involucra a dos Estados Partes, actúa conformado por tres miembros (del total de cinco)
12
:
uno nacional de cada Estado involucrado y el tercero, de diferente nacionalidad, electo por sorteo
por la Secretaría del MERCOSUR entre los restantes miembros
13
; si en la cuestión controversial
participan más de dos Estados, el Tribunal actúa en pleno (cinco miembros).
3. En cuanto a su naturaleza, el artículo 2, inciso 1, de las RP-TPR dispone que el Tribunal “es
el órgano constituido como instancia jurisdiccional para conocer y resolver” de las diferentes
materias que la normativa mercosureña le asigna.
4. La independencia de los miembros del Tribunal viene garantizada por el Protocolo de
Olivos, su Reglamento y las RP-TPR
14
.
El propio Tribunal ha reconocido en su jurisprudencia la fuerza de estas normas, definiéndose como
«un órgano “constitucional, fundamental y principal” del MERCOSUR, al haber sido creado por un
Protocolo, como lo es el Protocolo de Olivos», que «como todo órgano de justicia y según surge del
citado Protocolo de Olivos, está dotado de la necesaria e imprescindible independencia de los
Estados Partes y de los demás órganos del MERCOSUR, para tomar sus decisiones»
15
, agregando,
en lo que hace a este último aspecto, que «el Tribunal entiende que no es un órgano subordinado al
CMC, porque si así fuera, su institucionalización no tendría sentido alguno, pues tendría que
limitarse al cumplimento de las disposiciones emanadas del citado órgano, y dejaría de cumplir los
fines para los cuáles fuera creado por el Protocolo de Olivos»
16
.
11
Artículo 35 del Reglamento del Protocolo de Olivos (RPO), aprobado por Decisión CMC Nº 37/03.
12
PO, artículo 20 “Funcionamiento del Tribunal”.
13
El artículo 5 del Protocolo Modificatorio del PO transfiere esta atribución y otras similares de la SM a la Secretaría del Tribunal.
14
PO, artículo 35 (Calificación de los árbitros), inciso 2 (“Los árbitros deberán observar la necesaria imparcialidad e independencia
funcional de la Administración Pública Central o directa de los Estados Partes y no tener intereses de índole alguna en la controversia.
Serán designados en función de su objetividad, confiabilidad y buen juicio”); RPO, artículo 32 (“Declaración de los integrantes del
Tribunal Permanente de Revisión (art. 19 PO). Los integrantes del TPR y sus suplentes, al aceptar su cargo, firmarán dos
declaraciones del siguiente tenor, las cuales quedarán depositadas en la SM, y en la ST. ‘Por la presente acepto la designación para
ser integrante del Tribunal… y […] Me comprometo a actuar y juzgar con independencia, honestidad e imparcialidad y a no aceptar
sugerencias o imposiciones de terceros o de los Estados Partes, así como a no recibir ninguna remuneración excepto aquella prevista
en el Protocolo de Olivos. Asumo la responsabilidad de excusarme de actuar en aquellos casos en que por cualquier motivo no tenga
la necesaria independencia…”), y RP-TPR, artículo 3 “Independencia del TPR. El TPR actuará, en todos los casos en que ejerza sus
atribuciones específicas, como un órgano del MERCOSUR independiente de los demás que conforman la organización institucional,
sujetándose a lo establecido en el Artículo 35 del PO” (todos los resaltados figuran en la versión original). A su vez, el artículo 5
(Inmunidades y privilegios) de las RP-TRP establece que “[l]os integrantes del TPR, el Secretario y los funcionarios para el adecuado
cumplimiento de sus funciones, gozarán de las inmunidades y privilegios reconocidos por el Acuerdo de Sede entre la República del
Paraguay y el Mercado Común del Sur para el funcionamiento del Tribunal Permanente de Revisión”. Dicho Acuerdo de Sede fue
aprobado por Decisión CMC Nº 01/05.
15
TPR, pleno, Resolución Nº 02/2007, sobre confirmación de la Resolución Nº 01/2007, de 9 de julio de 2007, inédita, considerandos
VI y VII, respectivamente, del voto de la mayoría, ver también considerando XIX. Esta Resolución, a pesar de tener asignado por el
Tribunal «carácter público» (Resuelve 6) – y de lo que surge implícito de los artículos 39 del POP (laudos), 46, inciso 1, del PO
(laudos), 13 (opiniones consultivas) y 40, inciso 4 (laudo), del RPO, y 27 (laudo) de las RP-TPR – no ha sido publicada por la SM [ni en
el Boletín Oficial del MERCOSUR (BOM), ni en su página Web, http://www.mercosur.int, en la cual se incluyen todos los laudos,
opiniones consultivas y resoluciones del Tribunal). Sin perjuicio de ello, dado su carácter, la misma puede ser solicitada al propio
Tribunal.
16
TPR, Resolución Nº 02/2007, cit., considerando XXV del voto de la mayoría. En la Resolución Nº 04/2007 [pleno, sobre elección del
Secretario y elevación al CMC (II), de 10 de octubre de 2007, inédita, en cuanto a su falta de publicación por la SM (a pesar de que el
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5. Tal como surge del PO, y así lo ha hecho valer el juez del MERCOSUR, la función primaria
y fundamental del Tribunal es asegurar la correcta interpretación, aplicación y cumplimiento del
ordenamiento jurídico mercosureño
17
, en otras palabras, es «obligación del Tribunal, como su
primer deber, garantizar la observancia y aplicación del Derecho del MERCOSUR»25.
De todas las funciones mencionadas, la interpretativa resulta la más importante y valiosa, tal como
algunos miembros del Tribunal lo han sostenido al expresar «[e]n este sentido, [que] el Tribunal ya
ha ejercido en dos oportunidades – Resoluciones Nº 1/2007 y 2/2007 citadas – su principal función
jurisdiccional, cual es la de interpretar las normas del MERCOSUR aplicables, es decir determinar
su sentido y alcance con carácter auténtico, dado su rol de órgano supremo en la dilucidación de la
hermenéutica que cabe otorgar a la normativa mercosureña»26.
Anticipadamente ha descartarse la posibilidad de oponer a estas consideraciones la discusión sobre
si el bloque carece o no de supranacionalidad27. En efecto, «pese a que el MERCOSUR es aún un
proceso de integración fundamentalmente intergubernamental[28], ello no impide reconocer el
carácter de último intérprete jurídico al TPR y cumplir con las decisiones que éste adopta, conforme
lo establece el propio PO en sus considerandos»29.
III. EL CONFLICTO POR LA IMPORTACIÓN DE NEUMÁTICOS REMOLDEADOS EN EL
MERCOSUR
§1. Laudo del TAHM, Uruguay/Brasil, 2001
Los antecedentes remotos del conflicto por la importación de neumáticos remoldeados en el
MERCOSUR se remontan al año 200130, oportunidad en la cual la República Oriental del Uruguay
demandó a la República Federativa del Brasil, con motivo de que esta última, en forma posterior al
Tratado de Asunción (TA) – fundacional del MERCOSUR – prohibió la importación de este tipo de
neumáticos, sin discriminación de su origen31. En aquella oportunidad, el Tribunal ad hoc del
bloque32 dio la razón al Estado reclamante considerando, entre otros fundamentos, que la actitud del
Gobierno brasileño había implicado una medida contraria a “actos propios” de dicho Estado – ya
que éste había permitido hasta la aprobación de la Portaria Nº 08/00 las importaciones de los
productos en cuestión –, teniendo ello como consecuencia una restricción no justificada al principio
jurídico fundamental de la libre circulación de mercaderías plasmado en distintas normas
mercosureñas, en particular en el TA y su Anexo, lo cual constituía una violación del ordenamiento
regional
18
. Como consecuencia del laudo del TAHM, Brasil levantó la prohibición de importación
de este tipo de neumáticos
19
, aunque sólo a los Estados del MERCOSUR
20
.
Tribunal determinó que la misma es de «carácter público», Resuelve 2), se reproduce aquí lo mencionado ut supra en relación a la
Resolución Nº 02/2007, cit.], el miembro Fernández de Brix considero que el Tribunal y el CMC son «dos órganos constitucionales y
autónomos» (considerando XI, párrafo 2º, de su voto disidente).
17
«Que, por otro lado, el Protocolo de Olivos en su “Considerando”, como función del Tribunal, establece la “necesidad de garantizar la
correcta interpretación, aplicación y cumplimiento de los instrumentos fundamentales del proceso de integración y del conjunto
18
TAHM, laudo del 9 de enero de 2002, Prohibición de importación de neumáticos remoldeados (remolded) procedentes de Uruguay,
asunto 1/02, BOM Nº 20, enero – marzo 2002, pág. 345, texto en
http://www.mercosur.int/msweb/portal%20intermediario/es/controversias/arquivos/VI%20LAUDO.pdf.
19
Portaría SECEX Nº 02/02 (08/03/02, DOU 11/03/02), que habilita la expedición de licencias de importación de neumáticos
remoldados “procedentes de los Estados Partes del MERCOSUR al amparo del Acuerdo de Complementación Económica Nº 18”
(ACE-18), y Decreto N° 4.592/03 (11/02/03, DOU 12/02/03 pág. 1), que agregó un párrafo al artículo 47-A del Decreto N° 3.179/99
(sobre sanciones aplicables a las conductas y actividades lesivas al medio ambiente, 21/09/99, DOU 22/09/99), estableciendo una
exención del pago de la multa a que se refiere el mencionado artículo para las importaciones de neumáticos remoldados procedentes
de los Estados del MERCOSUR.
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A su vez, la medida de Brasil – acorde al mandato del TAHM –, al habilitar el comercio de estos
bienes sólo con los demás Estados Partes, provocó que las Comunidades Europeas presentaran una
demanda, por discriminación, ante la Organización Mundial del Comercio (OMC)
21
. Dicho proceso
en la OMC fue resulto el 03/12/07, a favor de la tesis europea
22
; y, muy recientemente, el 29/08/08
el OA-OMC hizo público el laudo del árbitro Taniguchi – adoptado en el marco del artículo 21,
párrafo 3, literal c), del Entendimiento relativo a las Normas y Procedimientos por los que se rige la
Solución de Diferencias de la OMC (ESD-OMC, o ESD)
23
– por el cual éste concluyó «que el plazo
prudencial para que el Brasil aplique las recomendaciones y resoluciones del OSD [Órgano de
Solución de Diferencias] en la presente diferencia es de 12 meses a partir de la fecha de adopción de
los informes del Grupo Especial y del Órgano de Apelación. Por lo tanto, el plazo prudencial
terminará el 17 de diciembre de 2008»
24
. Todo ello ha ocasionado una situación sumamente difícil
para Brasil, quien ya ha comenzado a aplicar cuotas a la importación de neumáticos remoldeados
desde el MERCOSUR
25
.
Y, por si ello no fuera suficiente, actualmente tramita ante el Supremo Tribunal Federal (STF)
brasileño una acción de inconstitucionalidad contra el decreto (Nº 4.592/03, citado) que permite las
importaciones de neumáticos remoldeados desde el bloque
2627
.
§2. Laudo del TAHM, Uruguay/Argentina, 2005
1. En forma más inmediata, el conflicto en el marco del cual han sido dictadas las decisiones
que se comentarán infra, tuvo su origen con el dictado de la Ley argentina 25.626 (2002)42, cuyo
artículo 1 prohibía la importación de neumáticos usados y remoldeados, cualquiera sea su origen y
procedencia
28
.
Replicando su actitud frente a Brasil, Uruguay inició una controversia contra la Argentina, la cual
fue, ni más ni menos, que la primera que tramitara bajo el régimen del Protocolo de Olivos,
incluyendo, como se verá, la intervención del TPR.
20
Para un comentario del laudo, ver, BUSTINGORRI, Ignacio–BARRIENTOS, Alejandro–CASTRO VIDELA, Santiago M.–LANDERA,
Eduardo F., “Sexto Laudo del Mercosur – Una alternativa de solución conforme al Derecho Comunitario” , inédito (pendiente de
publicación), 2005.
21
Uno de los principales argumentos utilizados por Brasil en su descargo fue la protección del medioambiente, dado la
extremadamente difícil disposición final de los residuos, una vez utilizados los neumáticos, como así también el hecho de que los
mismos, al ser abandonados, contribuyen sustancialmente a la proliferación y transmisión de enfermedades tales como el dengue.
22
OMC, Informe del Órgano de Apelación (OA-OMC), del 3 de diciembre de 2007, “Brasil – medidas que afectan a las importaciones de
neumáticos recauchutados”, WT/DS332/AB/R, disponible en http://www.wto.org/spanish/tratop_s/dispu_s/332abr_s.doc.
23
Sobre determinación del plazo prudencial para el cumplimiento de las recomendaciones y resoluciones del OA-OMC.
24
OMC, laudo del árbitro Yasuhei Taniguchi, del 29 de agosto de 2008, “Brasil – medidas que afectan…”, cit., WT/DS332/16, ARB2008-
2/23, disponible en http://www.wto.org/spanish/tratop_s/dispu_s/332_16_s.doc, considerando IV.91.
25
Portaría SECEX Nº 30/07, 17/10/07, DOU 19/10/07, sustituida luego por la Portaría SECEX Nº 36/07, 22/11/07, DOU 26/11/07 (ver
Anexo B, literal V), y esta última por la Portaría SECEX Nº 25/08, Consolidación de las normas de comercio exterior, 27/11/08, DOU
28/11/08 (ver artículo 42 y Anexo B, literal V); Resolução CAMEX (Câmara de Comércio Exterior) Nº 38/07, por la que se dispone sobre
el establecimiento de cuotas en las importaciones de neumáticos remoldeados, clasificados en las NCM 4012.11.00, 4012.12.00 e
4012.19.00, originarios y procedentes de Uruguay y de Paraguay, 22/08/07, DOU 18/09/07, recientemente modificada por la Resolução
CAMEX Nº 46/08, la cual aumenta la cuota de importación de neumáticos remoldeados de Paraguay y Uruguay (ver infra).
26
STF, ADIn (Ação Direta de Inconstitucionalidade) 3241/DF, rel. Min. Carlos Britto, interpuesta por el Partido del Frente Liberal (PFL),
el 10/05/04; pendiente de resolución.
27
/07/02, BO (Boletín Oficial) 09/08/02, texto en http://infoleg.mecon.gov.ar/infolegInternet/anexos/75000-79999/76688/norma.htm
28
Ley 25.626, artículo 1 “Prohíbese la importación de las mercaderías individualizadas y clasificadas en el Sistema Armonizado de
Designación y Codificación de Mercancías, elaborado bajo los auspicios del Consenso de Cooperación Aduanero, firmado en Bruselas,
Reino de Bélgica, el 14 de julio de 1983, y modificado por su Protocolo de Enmienda hecho en Bruselas el 24 de junio de 1986, y sus
notas explicativas que figuran en la Nomenclatura Común del Mercosur bajo N.C.M. 4012.10.00 Neumáticos (llantas neumáticas)
recauchutados y 4012.20.00 Neumáticos (llantas neumáticas) usados”.
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2. El artículo 23 del PO establece una especie de per saltum
29
, por el cual, si existe acuerdo
entre ambos Estados Partes involucrados, la controversia – una vez finalizadas las negociaciones
directas – puede ser presentada directamente ante el TPR, lo cual trae como ventaja que su
sentencia – laudo – será inapelable e irrecurrible
30
, es decir, este mecanismo garantiza que el asunto
se resuelva en una única instancia. Por el contrario, ante la falta de acuerdo entre ambos Estados –
acerca de presentar el caso ante el TPR –, el asunto debe ser interpuesto, obligatoriamente, ante el
Tribunal ad hoc, siendo el laudo de este último susceptible de ser recurrible, a través de “recurso de
revisión” ante el TPR
31
, en los términos del artículo 17 del PO; como se observa, esta opción –
TAHM y TPR – abre la posibilidad de duplicar las instancias intervinientes como así también la
duración del juicio y los gastos consiguientes
32
.
La lógica y la coherencia, además de la celeridad y la necesidad de no duplicar recursos monetarios,
parecerían incitar a pensar que la tendencia será que el per saltum sea la regla. Sin embargo, ello no
ocurrió en el caso bajo análisis, pues Uruguay – desconocemos si por opción propia o ante la
ausencia de acuerdo de Argentina – presentó el conflicto ante el Tribunal ad hoc
33
.
3. A diferencia de la defensa construida por Brasil en el caso sentenciado en el 2001, la
Argentina utilizó como uno de los ejes de la suya la protección del medioambiente, la cual, además
de considerar derivada de varias normas mercosureñas, apoyó en el mandato constitucional
contenido en los artículos 41 y 43 de la Carta magna; para el Estado reclamado, la ley censurada
tiene como finalidad no aumentar el pasivo ambiental nacional. Uruguay, por su parte, alegó que la
medida argentina no encuentra sustento técnico que la justifique como imprescindible a los fines de
una eficaz garantía del medioambiente, por lo que constituía, en el fondo, una restricción encubierta
al comercio, prohibida por el Tratado de Asunción.
4. En su decisión el TAHM, por mayoría, consideró, entre otros, que si bien es cierto existe en
el MERCOSUR un principio jurídico fundamental como lo es la libre circulación de mercaderías, el
mismo no puede ser considerado como «absoluto e inderogable,… e inmune a cualquier
excepción»; que «[l]a protección del medio ambiente es [también] un principio básico para el
Mercosur» que encuentra respaldo en sus propias normas; y que, por tal razón, la salvaguarda del
medioambiente, siempre que ello esté fundado en justas razones, puede constituir una excepción
válida al principio de la libre circulación de mercaderías
3435
. Por todo ello, decidió también por
29
PO, artículo 23 “Acceso directo al Tribunal Permanente de Revisión. 1. Las partes en una controversia, culminado el procedimiento
establecido en los artículos 4 y 5 [Negociaciones directas] de este Protocolo, podrán acordar expresamente someterse directamente y
en única instancia al Tribunal Permanente de Revisión, en cuyo caso éste tendrá las mismas competencias que un Tribunal Arbitral Ad
Hoc y regirán, en lo pertinente, los artículos 9, 12, 13, 14, 15 y 16 del presente Protocolo”.
30
“En este supuesto [artículo 23, inciso 1, citado] los laudos del Tribunal Permanente de Revisión serán obligatorios para los Estados
partes en la controversia a partir de la recepción de la respectiva notificación, no estarán sujetos a recurso de revisión y tendrán con
relación a las partes fuerza de cosa juzgada” (PO, artículo 23, inciso 2). Así también PO, artículo 26 (Obligatoriedad de los laudos),
inciso 2, “Los laudos del Tribunal Permanente de Revisión son inapelables, obligatorios para los Estados partes en la controversia a
partir de su notificación y tendrán, con relación a ellos, fuerza de cosa juzgada”.
31
PO, artículo 17 (Recurso de revisión) “1. Cualquiera de las partes en la controversia podrá presentar un recurso de revisión al
Tribunal Permanente de Revisión, contra el laudo del Tribunal Arbitral Ad Hoc en un plazo no superior a quince (15) días a partir de la
notificación del mismo. 2. El recurso estará limitado a las cuestiones de derecho tratadas en la controversia y a las interpretaciones
jurídicas desarrolladas en el laudo del Tribunal Arbitral Ad Hoc”.
32
Los laudos del Tribunal ad hoc también son obligatorios para los Estados Partes y definitivos, pero ello una vez vencido el plazo para
la interposición del recurso de revisión ante la TPR (PO, artículo 26 “1. Los laudos de los Tribunales Arbitrales Ad Hoc son obligatorios
para los Estados partes en la controversia a partir de su notificación y tendrán, con relación a ellos, fuerza de cosa juzgada si
transcurrido el plazo previsto en el Artículo 17.1 para interponer el recurso de revisión, éste no fuere interpuesto”).
33
El Tribunal ad hoc, en este asunto, estuvo conformado por Hermes Marcelo Huck (Brasil), Presidente, y Marcelo Antonio Gottifredi
(Argentina) y José María Gamio (Uruguay), miembros.
34
TAHM, laudo del 25 de octubre de 2005, Prohibición de importación de neumáticos remoldeados, asunto TAH-2/05, BOM Nº 34,
35
5, disponible en
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mayoría, que la Ley 25.626 «es compatible con lo dispuesto en el Tratado de Asunción y su Anexo
I, con las normas derivadas de tal Tratado, así como con las disposiciones de Derecho Internacional
aplicables a la materia»
36
.
§3. Laudo Nº 01/2005 del TPR, Uruguay/Argentina
1. Disconforme con la decisión, Uruguay resistió la misma incoando un recurso de revisión
ante el TPR, en los términos del artículo 17 del PO, citado.
Acorde al artículo 20 del PO, el Tribunal – lo cual resulta de importancia como luego se verá –
estuvo conformado por los Wilfrido Fernández de Brix (Paraguay), presidente, y Nicolás Becerra
(Argentina) y Ricardo Olivera García (Uruguay, por excusación del titular, Roberto Puceiro Ripoll),
miembros.
2. En su primer laudo, el Tribunal, por mayoría, entre otros
37
: i) revocó la decisión del TAHM
apelada; ii) declaró que la ley argentina impugnada «es incompatible con la normativa Mercosur, en
base a una correcta interpretación y aplicación jurídica de las excepciones previstas en el Art. 50 del
Tratado de Montevideo de 1980[
38
], las cuales están entroncadas en el Anexo 1 del Tratado de
Asunción, específicamente en su Art. 2b[
3940
], y en consecuencia la República Argentina deberá
derogarla o modificarla con el alcance precedentemente expuesto, por la vía institucional apropiada,
dentro del plazo de ciento veinte días corridos»; y iii) determinó «que la presente decisión tendrá
vigencia hasta que el Mercosur, por la vía institucional apropiada, apruebe una normativa
consensuada sobre la cuestión debatida en estos autos relativa al tema de la importación de
neumáticos remoldeados»
41
.
3. Para así decidir, el Tribunal analizó en profundidad la relación entre el principio de la libre
circulación de mercaderías y la protección del medioambiente. En este sentido, sostuvo que aquel
principio (que se halla plasmado en el TA y demás normas derivadas), en efecto, no es absoluto
razón por la cual admite excepciones. Ahora bien, éstas, en tanto excepciones al principio, son de
http://www.mercosur.int/msweb/portal%20intermediario/es/controversias/arquivos/TPR_Tribunal%20AdHoc_Laudo%20Neumaticos_ES
.pdf, considerandos E:92, 94, 99 y 100.
36
TAHM, laudo prohibición de importación de neumáticos remoldeados, asunto TAH-2/05, cit., F.Decisión Nº 1.
37
TPR, laudo de revisión de 20 de diciembre de 2005, Prohibición de importación de neumáticos remoldeados, Laudo Nº 01/2005,
asunto TPR-1/05, BOM Nº 34, 2005, disponible en
http://www.mercosur.int/msweb/portal%20intermediario/es/controversias/arquivos/TPR_Laudo0012005_Importacion%20de%20Neumati
cos%20Remoldeados.pdf, Decisiones 1ª a 4ª.
38
Tratado de la Asociación Latinoamericana de Integración (o Tratado de Montevideo de 1980), artículo 50 “Ninguna disposición del
presente Tratado será interpretada como impedimento para la adopción y el cumplimiento de medidas destinadas a la: a) Protección de
la moralidad pública; b) Aplicación de leyes y reglamentos de seguridad; c) Regulación de las importaciones o exportaciones de armas,
municiones y otros materiales de guerra y, en circunstancias excepcionales, de todos los demás artículos militares; d) Protección de la
vida y salud de las personas, los animales y los vegetales; e) Importación y exportación de oro y plata metálicos; f) Protección del
patrimonio nacional de valor artístico, histórico o arqueológico; y g) Exportación, utilización y consumo de materiales nucleares,
productos radiactivos o cualquier otro material utilizable en el desarrollo o aprovechamiento de la energía nuclear”.
39
TA, Anexo I, “Programa de Liberación Comercial”, artículo 2 “A los efectos dispuestos en el artículo anterior[*], se entenderá: b) por
‘restricciones’, cualquier medida de carácter administrativo, financiero, cambiario o de cualquier naturaleza, mediante la cual un Estado
Parte impida o dificulte, por decisión unilateral, el comercio recíproco. No quedan comprendidos en dicho concepto las medidas
adoptadas en virtud de las situaciones previstas en el articulo 50 del Tratado de Montevideo 1980”.
40
TA, Anexo I, artículo 1 “Los Estados Partes acuerdan eliminar a más tardar el 31 de diciembre de 1994 los gravámenes y demás
restricciones aplicadas en su comercio recíproco. En lo referente a las listas de excepciones presentadas por la República del
Paraguay y por la República Oriental del Uruguay, el plazo para su eliminación se extenderá hasta el 31 de diciembre de 1995, en los
términos del artículo séptimo del presente anexo”.
41
Para un comentario sobre el laudo, puede verse DREYZIN DE KLOR, Adriana, “Comercio en el Mercosur y desarrollo: límites. A
propósito del laudo once y el primer laudo del TPR”, Revista de Derecho Privado y Comunitario Nº 2006-1, ed. Rubinzal–Culzoni, Santa
Fe, 2006, págs. 541 a 574.
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interpretación restrictiva y deben ser probadas y justificadas por el Estado que las invoca
42
. Entre
las excepciones reconocidas que pueden afectar el citado principio, se encuentra la protección del
medioambiente. Para que tales excepciones – entre ellas la salvaguarda del medioambiente
43
–
puedan legítimamente obstaculizar el libre comercio de mercaderías en el MERCOSUR deben
cumplir con cuatro «criterios de rigor», los cuales deben ser analizados de manera decreciente.
Tales criterios de rigor son los siguientes: (1) que se trate efectivamente de una medida que tenga
efectos restrictivos sobre el comercio; (2) que ella no sea de carácter discriminatorio en cuanto al
origen de los bienes, es decir que se aplique de igual manera, de hecho y de derecho, a los bienes
nacionales e importados; (3) que esté justificada por su finalidad protectiva de un bien
jurídicamente digno de salvaguarda; y (4) que sea proporcionada, es decir que exista equilibrio
entre los medios y el fin, lo cual implica, entre otros, que, de todas las opciones posibles, sea la
medida proteccionista menos restrictiva de las corrientes comerciales
44
.
4. En definitiva, el TPR sostuvo que la Ley 25.626 era restrictiva, discriminatoria, no
justificada y desproporcionada, y con ello violatoria del Derecho del MERCOSUR.
§4. Laudo Nº 01/2006 del TPR, Uruguay/Argentina
1. Ante la decisión del Tribunal, la República Argentina presentó una solicitud de aclaratoria,
en los términos del artículo 28 del PO
45
.
2. Al evacuar dicha solicitud, el Tribunal – como no podía ser de otra manera, dado los
limitados alcances de un pedido de “aclaratoria” – confirmó todos los entendimientos sentados en
su laudo previo, en especial – y en lo que aquí interesa
4647
– la relación entre el principio de la libre
circulación de mercaderías y la protección del medioambiente
48
.
Conviene destacar que, dado el contenido de la solicitud de aclaratoria presentada, el Tribunal se vio
obligado a trazar los límites de esta herramienta y a distinguirla claramente del recurso de revisión
extraordinaria. En este sentido, resaltó – siguiendo a Lino Palacio – que «…“El recurso de
aclaratoria es el remedio que se concede a las partes para obtener que el mismo juez o tribunal que
dictó una resolución subsane las deficiencias materiales o conceptuales que contenga, o la integre de
conformidad con las peticiones oportunamente formuladas”», y que «como se sabe debe tener por
objeto: a) la corrección de un error material, b) la aclaración de cualquier expresión oscura, sin
desde luego alterar lo sustancial de la decisión objeto del recurso, c) suplir alguna omisión en la que
el TPR hubiere incurrido en relación a cualquier pretensión deducida y discutida en el litigio»
49
.
42
TPR, Laudo Nº 01/2005, cit., considerandos III.C.3:10 y C.4:20.
43
TPR, Laudo Nº 01/2005, cit., considerando III.C.3:9.
44
TPR, Laudo Nº 01/2005, cit., considerandos III.C.3:14 a C.3:17.
45
PO, artículo 28 “Recurso de aclaratoria. 1. Cualquiera de los Estados partes en la controversia podrá solicitar una aclaración del
laudo del Tribunal Arbitral Ad Hoc o del Tribunal Permanente de Revisión y sobre la forma en que el laudo deberá cumplirse, dentro de
los quince (15) días siguientes a su notificación”.
46
Tales entendimientos no se referían sólo a la cuestión de la libre circulación de mercaderías y la protección del medioambiente, sino
que incluían cuestiones relativas a la invitación a los terceros Estados Partes no intervinientes en el litigio para que presenten
observaciones escritas; al objeto de la controversia; al alcance del recurso de revisión, y a la aplicación del derecho internacional y sus
principios en el ámbito del PO (TPR, aclaratoria de 13 de enero de 2006, laudo de revisión Prohibición de importación de neumáticos
remoldeados, Laudo Nº 01/2006, asunto TPR-1/05, BOM Nº 34, 2005, disponible en
http://www.mercosur.int/msweb/portal%20intermediario/es/controversias/arquivos/TPR_Laudo001-
47
_Recurso%20de%20Aclaratoria.pdf, considerandos 2:XXIX; 2:X; 2:VIII y 2:XXIII, y 2:XIV, respectivamente).
48
TPR, Laudo Nº 01/2006, cit., considerando 2:XV.
49
TPR, Laudo Nº 01/2006, cit., considerandos 2:I y 2:II. Más adelante, y visto que «la representación argentina ha usado en gran parte
el recurso de aclaratoria con la intención sustancial de reabrir la instancia y el debate acerca de las cuestiones decididas por el referido
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§5. Laudo Nº 01/2007 del TPR, Uruguay/Argentina
5. Ante la falta de cumplimiento por parte de Argentina, Uruguay optó por hacer uso de la
facultad que le confiere el artículo 31 del PO
50
y, en consecuencia, decidió aplicar – a partir del 18
de abril de 2007 – una medida compensatoria, instrumentada a través del Decreto 142/007
51
,
consistente en la fijación de un derecho aduanero (“tasa global arancelaria”) del 16% a la
importación de neumáticos nuevos desde la Argentina64.
Cabe destacar que la medida uruguaya fue aplicada luego de haber sido presentados varios
requerimientos al Estado argentino para que acate el fallo del TPR65.
6. El 3 de mayo de 2007, la Argentina se presentó ante el Tribunal, sobre la base del artículo
32, inciso 2, de PO66, alegando que la medida compensatoria aplicada por Uruguay no era
proporcional al daño causado por el incumplimiento del laudo, es decir era excesiva67.
7. En su decisión al respecto, el Tribunal realizó varias apreciaciones, algunas vinculadas a la
naturaleza del MERCOSUR. En este contexto señaló que «el Mercosur, a diferencia de la OMC y a
semejanza de la Unión Europea y de la Comunidad Andina, no se basa pura y exclusivamente en la
sola equivalencia de derechos, obligaciones, beneficios y ventajas comerciales y económicas entre
los Estados Partes», sino que, tal como resulta de la letra y el espíritu del TA y el POP, «los Estados
Partes han creado una comunidad de intereses no sólo económicos y comerciales, sino también
sociales, culturales, jurídicos y políticos»68; que «la falta de observancia de una decisión del
Tribunal, además de perjudicar al Estado Parte beneficiado por la misma, pone en causa la
estabilidad y efectividad de las instituciones del Mercosur», constituyendo ello «uno de los actos
unilaterales más delicados que un Estado Parte puede adoptar frente a las instituciones y al derecho
mercosureño», razón por la cual puede decirse – con cita del TJCA – que «tal situación
“siempre y en todos los casos… es de gravedad extrema”»
52
; que, en el ámbito del MERCOSUR,
las medidas compensatorias «tienen por fin solucionar una situación de incumplimiento
jurisdiccionalmente declarado del derecho regional, lo cual implica, no sólo equilibrar las corrientes
comerciales afectadas por dicha violación sino también poner a resguardo otros factores de índole
no comercial, también alterados por esta situación», por ello el valor del daño que dicha medida
intenta revertir «será el barómetro para medir su proporcionalidad»
53
; que, en cuanto al daño
mencionado, «se ha de prescindir del criterio del mero equilibrio entre las concesiones comerciales
laudo arbitral», el Tribunal señaló que «por este medio insta respetuosamente a que en el futuro no se use el recurso de aclaratoria de
manera inapropiada para pretender reabrir el debate en la forma comentada por Palacios, por ser ello procesalmente manifiestamente
improcedente. Por lo demás, la crítica, justificada o no, a las leyes, y con mayor razón a las resoluciones de cualquier tribunal, son
siempre permisibles, pero nunca a través de un recurso de aclaratoria» (ibidem, considerando 3:XXXIV, párrafos 1° y 2°).
50
PO, artículo 31 “Facultad de aplicar medidas compensatorias. 1. Si un Estado parte en la controversia no cumpliera total o
parcialmente el laudo del Tribunal Arbitral, la otra parte en la controversia tendrá la facultad, durante el plazo de un (1) año, contado a
partir del día siguiente al que venció el plazo referido en el artículo 29.1, e independientemente de recurrir a los procedimientos del
artículo 30, de iniciar la aplicación de medidas compensatorias temporarias, tales como la suspensión de concesiones u otras
obligaciones equivalentes, tendientes a obtener el cumplimiento del laudo”.
51
Del 17/04/07, DO 26/04/07.
52
TPR, Laudo Nº 01/2007, cit., considerandos 8.2, 8.3 y 8.4. Más adelante agregó que «el incumplimiento de un laudo del Tribunal, de
perdurar en el tiempo, llegado el caso, puede tener… un efecto contagioso sobre los Estados Partes, con lo cual la potencialidad
perjudicial del hecho aumenta considerablemente, pudiendo llegar a comprometer las bases mismas del proceso de integración»
(considerando 8.7).
53
TPR, Laudo Nº 01/2007, cit., considerandos 9.2 y 9.3; en otras palabras, «la falta de observancia de una decisión del Tribunal afecta
una diversidad de intereses que van más allá de los propios de los Estados Partes involucrados, los cuales, según el artículo 32, inciso
2, literales i) y ii), del PO deben ser evaluados por el Tribunal a los fines de la presente decisión, como corresponde a un tribunal
comunitario, dadas sus responsabilidades institucionales, en particular la de garantizar la efectiva aplicación del derecho regional»
(considerando 9.4).
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recíprocas, aplicado en la [OMC], y optarse por el criterio del daño globalmente considerado, afín
con la práctica de [las Comunidades Europeas y la Comunidad Andina]», el cual, «si bien incluye
aquel daño comercial, no se agota en el mismo, sino que incorpora otros bienes dignos de la misma
protección que las corrientes comerciales ocasionalmente perjudicadas (daño institucional) además
de un concepto más amplio que el mero daño comercial: el daño económico»
54
.
A su vez, continuó el Tribunal, la finalidad perseguida por una medida compensatoria, tal como lo
ha entendido el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (TJCE), «es inducir al Estado
miembro a que ponga fin al desacato en el menor tiempo posible», es decir que la misma «debe
garantizar que el Estado cumpla con la sentencia cuya falta de observancia se le imputa y con ello
garantizar la aplicación efectiva del Derecho comunitario»
55
.
En cuanto a los elementos que cuantifican una medida compensatoria caben ser mencionados: i) el
«daño económico (uno de cuyos componentes es el daño comercial[
56
], siendo los otros los propios
de las cuestiones tales como las derivadas de las asimetrías en cuestión, las pertinentes escalas de
economía, capacidad ociosa perdida, desempleo, costos hundidos, inversiones perdidas)», y ii) el
«daño institucional», es decir el efecto perjudicial que tiene el incumplimiento de una sentencia del
Tribunal, que, además del Estado Parte que sufre dicha situación, termina expandiéndose «sobre
todo el proceso de integración, afectando sustancialmente su credibilidad institucional y su
consolidación jurídica»
57
. Otros elementos que deben ser tenidos en cuenta en este contexto son,
según el Tribunal: a) el tamaño del Estado Parte afectado por la medida compensatoria, ello a fin de
dotarla de «efectividad» y al mismo tiempo para que respete la «igualdad de los derechos y
obligaciones de los Estados Partes»; b) el carácter persuasivo de la misma, siendo relevante que,
«[e]n todos los casos, la medida compensatoria debe garantizar que los beneficios o ventajas
obtenidos de la falta de cumplimiento de una decisión jurisdiccional sean sustancialmente menores
que aquellos que se obtendrían en el caso de acatarla», y c) «la consideración de los daños
provocados desde la fecha de la adopción del acto o la medida nacional que ha sido declarada
incompatible con el derecho mercosureño por el Tribunal»
58
.
Aplicando todo lo anterior al sub examine, el Tribunal consideró que la medida compensatoria
uruguaya, desde la perspectiva del daño económico y del daño institucional, «ni siquiera agota el
primer factor. Es un poco más que simbólica, habida cuenta de que la misma es abiertamente menos
gravosa para Argentina que las consecuencias que se derivan para Uruguay del incumplimiento del
Laudo Nº 1/2005».
En consecuencia, por mayoría, reconoció que la medida compensatoria denunciada «es proporcional
y no excesiva en relación a las consecuencias derivadas del incumplimiento del Laudo Nº
1/2005»
59
-
6061
54
TPR, Laudo Nº 01/2007, cit., considerando 10.1.
55
TPR, Laudo Nº 01/2007, cit., considerandos 10.2 y 10.3.
56
Conceptualizado también por el Tribunal como el monto pecuniario aproximado de los «flujos comerciales perjudicados por el
incumplimiento» de la sentencia (TPR, Laudo Nº 01/2007, cit., considerando 10.5).
57
TPR, Laudo Nº 01/2007, IV. Conclusión y considerando 10.9, respectivamente.
58
TPR, Laudo Nº 01/2007, considerandos 10.7, 10.8 y 10.11, respectivamente.
59
TPR, Laudo Nº 01/2007, IV. Conclusión y Decide 1), respectivamente.
60
El presente laudo ha sido comentado por: CÁRDENAS, Emilio J., “Un revés en el Mercosur”, diario La Nación Buenos Aires,
11/08/07, link http://www.lanacion.com.ar/opinion/nota.asp?nota_id=933468; CÁRDENAS, Emilio J.–TEMPESTA, Guillermo, “El
incumplimiento de un laudo y el daño institucional en el Mercosur – Laudo contra la Argentina del Tribunal Permanente de Revisión”,
ED (El Derecho, Buenos Aires) 12/11/07, pág. 1; JOVTIS, Ignacio, “La proporcionalidad de las medidas compensatorias en el
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§6. La Ley 26.329 (Argentina)
A fines de diciembre de 2007, y con el fin de dar cumplimiento al laudo del Tribunal, el Congreso
de la Nación – luego de casi un año de haber recibido el proyecto de ley por parte del Poder
Ejecutivo – aprobó la Ley 26.32978, la cual alteró la Ley 25.626, incorporándole 3 nuevos artículos,
a saber:
- Artículo 2 “Exceptúase de la prohibición establecida en el artículo anterior la importación de
neumáticos remoldeados que clasifiquen por las posiciones arancelarias de la Nomenclatura Común
del MERCOSUR (N.C.M.) 4012.11.00, 4012.12.00, 4012.13.00 y 4012.19.00, con los límites y bajo
las condiciones que se expresan a continuación.
A los efectos de lo previsto en este artículo, se entiende por neumático remoldeado a los neumáticos
reconstruidos por sustitución de su banda de rodamiento, de sus hombros y de toda la superficie de
sus costados (recauchutaje de talón a talón), según la norma conjunta IRAM 113.323 –
MERCOSUR NM 225”.
- Artículo 3 “La importación de neumáticos (llantas neumáticas) remoldeados —N.C.M.
4012.11.00, 4012.12.00, 4012.13.00 y 4012.19.00— de cualquier origen sólo podrá autorizarse en
cantidades iguales o inferiores al número de neumáticos (llantas neumáticas) usados —N.C.M.
4012.20.00—, del mismo tipo, que hayan sido exportados a ese destino desde la República
Argentina, en forma previa a que se autorice tal importación”.
- Artículo 4 “El Poder Ejecutivo nacional reglamentará las formalidades y procedimientos
para autorizar la importación de neumáticos remoldeados de cualquier origen, previa verificación de
la compensación con el número y el tipo de neumáticos usados exportados desde la República
Argentina a ese mismo destino”79.
IV. LA RESOLUCIÓN Nº 01/2008 DEL TPR, URUGUAY/ARGENTINA
§1. Antecedentes
1. El 15/10/07, el miembro del Tribunal Fernández de Brix (Paraguay) renunció en forma
irrevocable a su cargo, alegando disconformidad con la situación institucional, económica y
administrativa del Tribunal.
Como se recordará, Fernández de Brix se había desempeñado como presidente del Tribunal para
esta controversia (Laudos Nº 01/2005, 01/2006 y 01/2007).
El 25/10/07, el CMC aceptó la renuncia por Decisión Nº 41/07
62
. El artículo 3 de dicha norma prevé
que la misma “no necesita ser incorporada al ordenamiento jurídico de los Estados Partes, por
reglamentar aspectos de la organización o del funcionamiento del MERCOSUR”. Conviene señalar
que – de conformidad con el artículo 5, inciso a), de la Decisión CMC Nº 23/00 – este tipo de
normas mercosureñas – que al ser interna corporis no requieren de su internalización al derecho
MERCOSUR: algunas reflexiones en torno al Laudo 1/2007 del Tribunal Permanente de Revisión”, en “MERCOSUR y Unión Europea”
(AA.VV.), Zlata Drnas de Clément (coord.) y Waldemar Hummer (ed.), ed. Lerner, Córdoba, Argentina, 2008, págs. 45 a 62; LÓPEZ
BRAVO, Alfredo, “El reciente laudo del Tribunal Permanente de Justicia del Mercosur”, Mercosurabc Newsletter Nº 157, Buenos Aires,
09/08/07, link http://www.mercosurabc.com.ar/nota.asp?IdNota=1221&IdSeccion=14; y PASTORI FILLOL, Alejandro, “Comentarios al
Primer Laudo del Tribunal Permanente de Revisión del MERCOSUR sobre la aplicación en exceso de medidas compensatorias”, en
“MERCOSUR y Unión Europea”, cit., págs. 23 a 43.
61
/11/07, BO 26/12/07, texto en http://infoleg.mecon.gov.ar/infolegInternet/anexos/135000-139999/136124/norma.htm 79Todos
los resaltados han sido agregados.
62
Cabe señalar que la aceptación de la renuncia lo fue “rechaza[ndo] los términos de la nota mediante la cual fue presentada dicha
renuncia” (artículo 1, Decisión Nº 41/07).
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interno – “entrarán en vigencia a partir de su aprobación”, hecho que, como se señaló, en el caso de
la Decisión CMC Nº 41/07 ocurrió el 25/10/07.
En reemplazo de Fernández de Brix, el CMC, por Decisión Nº 42/07, también del 25/10/07, designó
“como miembro titular [del Tribunal], al Dr. Carlos Alberto González Garabelli (Paraguay) por el
período que finalizará el 13 de agosto de 2008”, es decir por el término necesario “para completar el
plazo de dos años” del miembro renunciante
63
. La Decisión Nº 42/07 – según su propio articulado –
tampoco requirió “ser incorporada al ordenamiento jurídico de los Estados Partes, por reglamentar
aspectos de la organización o del funcionamiento del MERCOSUR” (artículo 3).
2. Una vez aprobada la Ley 26.329, y habiendo tomado conocimiento de la misma, Uruguay
consideró que si bien la nueva ley argentina era un paso hacia el acatamiento del laudo, sin
embargo, dado las condiciones a las cuales dicha ley subordinaba la autorización para la
importación de los productos en cuestión, el cumplimiento no podía ser considerado como
satisfactorio. A su vez, atento a lo estipulado en el artículo 30 del PO
64
, el Gobierno oriental – una
vez más – llevó al asunto al TPR, peticionando que dicho órgano decidiera acerca de la divergencia
en cuanto al cumplimiento del Laudo Nº 01/2005. Esta nueva intervención del TPR culminará con
su Laudo Nº 01/2008, el cual se analizará infra.
§2. Alegaciones de los Estados Partes en la controversia
1. Al presentar sus respectivos escritos ante el Tribunal, ambos Estados Partes plantearon una
cuestión previa. En efecto, tal como antes se señaló, el miembro Fernández de Brix, presidente del
Tribunal para esta controversia, había renunciado, por lo que los dos Estados Partes propusieron dos
formas diferentes de determinar un nuevo presidente para este asunto.
Uruguay, que incitó esta nueva intervención del TPR, mantuvo que la presidencia del órgano debía
recaer en el reemplazante del juez renunciante o en su suplente, fundándose en los siguientes
argumentos: a) que el artículo 30 del PO prevé que para casos como el presente «debe entender el
mismo Tribunal que intervino en la controversia» y que si bien dicha norma, al prever que ante la
imposibilidad de reunir al mismo tribunal éste «se conforme con el o los suplentes del
correspondiente árbitro titular», sólo hace referencia expresa al Tribunal ad hoc
65
y no al TPR, «ello
obedece a que el art. 18.2 PO establece con carácter general que los árbitros titulares tienen su
correspondiente suplente»; b) que, por ello, «cuando por alguna razón el árbitro titular no puede
intervenir – cualquiera sea la causal – corresponde que actúe su suplente, indicándose al Dr.
González Garabelli y destacando que el suplente del Dr. Fernández era el Dr. Hugo Estigarribia –
quien continúa en funciones –»; c) que, consecuentemente, «debía convocarse al titular o al suplente
sin que proceda el… sorteo» solicitado por Argentina; y d) que cabía al pleno del Tribunal resolver
la presente incidencia procesal
66
.
2. Por su parte, Argentina entendió que, ante el vacío normativo que sobre este punto ofrece el
PO, procedía hacer un nuevo sorteo para la elección del presidente del Tribunal, trayendo en su
apoyo el artículo 20 del PO, o, en su defecto, se convoque al pleno del TPR para decidir la cuestión.
Según el Estado argentino: a) el «silencio» del artículo 30 del PO, que no menciona al TPR en
63
Decisión CMC Nº 42/07, artículo 1 y considerandos párrafo 2º, respectivamente.
64
PO, artículo 30 “Divergencias sobre el cumplimiento del laudo. En caso de que el Estado beneficiado por el laudo entienda que las
medidas adoptadas no dan cumplimiento al mismo, tendrá un plazo de treinta (30) días desde la adopción de aquellas, para llevar la
situación a la consideración del Tribunal Ad Hoc o del Tribunal Permanente de Revisión, según corresponda”.
65
PO, artículo 30, inciso 3, “Si no fuera posible convocar al Tribunal Arbitral Ad Hoc interviniente, se conformará otro con el o los
suplentes necesarios mencionados en los artículos 10.2 y 10.3”.
66
TPR, Resolución Nº 01/2008, cit., I. Vistos, punto 1 y II. Resulta, puntos 2 y 4 a 5.
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cuanto a la forma de proceder a su constitución ante imposibilidad de convocar al mismo Tribunal,
«constituye una laguna del propio PO que – incluso – puede interpretarse a contrario sensu como
una voluntad de los negociadores de no dar igual solución que en el caso de los TAH [TAHM]»; b)
que en el sub examine «no se está frente a una situación de vacancia de ningún árbitro titular del
TPR que habilite que se convoque al árbitro suplente en los términos del art. 18.2 PO»; c) que la
circunstancia de que una vacante en el Tribunal – por renuncia – haya sido colmada con la
designación de un nuevo miembro «no implica automáticamente que éste deba sustituir[…] [a
aquel] cuando se convoca a la sección del TPR que intervino en un procedimiento particular», dado
que «[l]o contrario implicaría considerar que el tercer árbitro designado en la controversia era – más
bien – el árbitro que ocupaba la vacante de Paraguay en el TPR, en lugar de constituir una carga ad
personam del Dr. Fernández de Brix»
67
; d) que el criterio de la sustitución en caso de vacancia, en
ciertos supuestos, resulta contradictorio con el artículo 20, inciso 1, del PO, como ocurriría en el
caso de que hubiera sido el Quinto Árbitro
68
quien presidiera el Tribunal en esta controversia, y que
en septiembre de 2007 ante el vencimiento del mandato de Moreno Ruffinelli los Estados Partes
hubieran decidido – en vez de prorrogar su mandato como ocurrió – su reemplazo por un nuevo
miembro de nacionalidad argentina, supuesto en el cual la sustitución hubiera sido contraria a lo
estipulado en el mencionado artículo del PO; e) que, por todo lo anterior, «la manera más razonable
de resolver la cuestión es proceder a un nuevo sorteo entre los árbitros titulares nacionales de los
Estados Parte no involucrados en la controversia», incluyendo al nuevo miembro
69
.
§3. La decisión del Tribunal y sus fundamentos
1. El Tribunal, que resolvió el asunto en su formación plenaria, decidió «[d]esestimar la
presentación promovida por la República Argentina, solicitando el nuevo sorteo para cubrir el cargo
de árbitro [presidente]» del TPR para esta controversia, y «[d]ar intervención al Dr. Carlos Alberto
González Garabelli, en su carácter de árbitro titular legalmente designado al momento de
formularse el planteo que motiva esta decisión, en todos los supuestos jurídicamente viables de
pronunciamiento por parte del Tribunal Permanente de Revisión al amparo del caso principal»
70
.
Ello significa que el miembro designado presidirá el Tribunal en todas las decisiones que hayan de
adoptarse en el marco del conflicto – asunto TPR 01/05 –, hasta tanto éste finalice.
2. Los fundamentos del Tribunal para arribar a su decisión puede ser divididos en generales (o
jurídico-institucionales) y particulares.
3. Definitivamente, los argumentos generales utilizados por el juez del MERCOSUR resultan
de mayor valor, ya que ellos traslucen opiniones del Tribunal acerca de la naturaleza y alcance de
sus competencias, como así también del Derecho del MERCOSUR.
a) Fundamentos generales (o jurídico-institucionales)
1. En primer lugar, el Tribunal se consideró competente para entender de la presentación
realizada por la Argentina «a la luz de las normas que rigen la materia», a pesar de que – y así lo
67
Para la Argentina, «“...[e]l cargo de tercer árbitro designado en la controversia en cuestión fue ocupado con carácter personal (ad
personam) por el Dr. Fernández de Brix como resultado de un sorteo. El hecho de que ocupara la vacante en el TPR correspondiente a
Paraguay es un hecho meramente circunstancial…”». El resaltado es de la decisión.
68
Cabe recordar que el Quinto Árbitro es el único miembro del TPR que, según el PO, no tiene designado un suplente (artículo 18,
inciso 3, del PO). Esta omisión ha sido colmada por el Protocolo Modificatorio del PO (pendiente de entrar en vigor), citado (ver nueva
redacción del artículo 18 del PO, introducida por el artículo 1 del mencionado Protocolo Modificatorio).
69
TPR, Resolución Nº 01/2008, cit., I. Vistos, punto 2 y II. Resulta, puntos 3 y 8 a 11.
70
TPR, Resolución Nº 01/2008, cit., IV. Decisión, puntos 1 y 2.
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reconoció explícitamente – no se trataba «de una instancia o herramienta procesal expresamente
prevista y reconocida en la normativa mercosureña», entendimiento que basó «en el acuerdo
reflejado en las notas de ambas partes involucradas en este asunto» y, lo que es sustancialmente
importante, «en el carácter de tribunal de alzada o casación reconocido al TPR por éstas y las
propias normas MERCOSUR»
71
.
Debe recordarse que no es la primera vez que el Tribunal debe acudir a su formación plenaria para
decidir acerca de su competencia, en el marco de una presentación realizada – en aquel caso – por
un Estado Parte que sin embargo no reconocía base procesal alguna en el PO. En efecto, así ocurrió
con el recurso de revisión que la República Argentina planteó al Tribunal – solicitando además su
integración en pleno – «contra la decisión del Tribunal Arbitral Ad Hoc… de fecha 21 de Junio de
2006, instrumentada en la pertinente Acta de Sesión Nº 1»
72
, mediante la cual dicho TAHM decidió
– por mayoría – su constitución e integración a los fines de entender en el demanda entablada por
Uruguay contra Argentina con motivo de los cortes de rutas y puentes internacionales (vinculados
con las protestas suscitadas por la instalación de las plantas de celulosa). En dicha ocasión, el
Tribunal reconoció que la posibilidad de su actuación en pleno «solo está prevista en principio por
el Protocolo de Olivos cuando la controversia involucrare a más de dos estados parte» (artículo 20,
inciso 2) y no – como en el caso – cuando ella abarque a dos Estados Partes, situación ésta que
«ameritaría, la desestimación in-límine del recurso de revisión interpuesto». Sin embargo, decidió
pronunciarse sobre la admisibilidad del recurso, «en la medida que la reunión del TPR en plenario
fue solicitada por la Argentina, y que se trata de un tema sustancial vinculado a la definición de la
competencia del TPR para conocer en recursos contra providencias y autos interlocutorios de los
TAH, que no fueren el laudo definitivo»
73
.
En su laudo, el Tribunal, por mayoría, resolvió «desestimar in-limine, el presente recurso de
revisión promovido por la República Argentina»
74
. Para así decidir, tuvo en cuenta: i) que según el
PO (artículo 17) «todo recurso de revisión planteado ante [el Tribunal] debe tener por objeto la
impugnación de un laudo dictado por un TAH… En el presente caso no existe tal acto
jurisdiccional, sino una resolución del TAH instrumentada en el Acta de Sesión Nº 1, por la cual en
mayoría éste ha resuelto la integración e instalación del Tribunal Ad Hoc»; ii) que, aún si por
hipótesis se considerara que el Tribunal es competente, en el MERCOSUR «el recurso de revisión
solo está vinculado al laudo de un Tribunal Arbitral Ad Hoc, y limitado a cuestiones de derecho y a
las interpretaciones jurídicas desarrolladas en el laudo en revisión», lo cual no ocurría en el sub lite;
iii) que «[e]llo es absolutamente propio dentro de un procedimiento arbitral» donde «[l]a eventual
revisión se realiza siempre finiquitado todo el procedimiento. No hacerlo así, obviamente
desnaturalizaría el moderno concepto de arbitraje», tal como lo reconoce la doctrina que el Tribunal
menciona (Roque J. Caivano); iv) que «en el derecho comunitario europeo, cuyo sistema de
solución de controversias está estructurado en base a la judicialidad y no al arbitraje, los actos
interlocutorios del Tribunal de Primera Instancia no son recurribles en cuanto tales ante la instancia
superior. Solo son recurribles los autos del Tribunal de Primera Instancia que admiten o deniegan
71
TPR, Resolución Nº 01/2008, cit., III. Considerandos, párrafo 1º.
72
TPR, laudo de 6 de julio de 2006, Impedimentos a la libre circulación derivado de los cortes en territorio argentino de vías de acceso
a los puentes internacionales Gral. San Martín y Gral. Artigas, Laudo Nº 02/06, asunto TPR-2/06, pendiente de publicación en el BOM,
disponible en
http://www.mercosur.int/msweb/portal%20intermediario/es/controversias/arquivos/TPR_Laudo0022006_Recurso%20Libre%20Circulaci
on_ES.pdf, I.Vistos.
73
TPR, Laudo Nº 02/2006, cit., III. Considerandos, puntos 1 y 2.
74
TPR, Laudo Nº 02/2006, cit., V. Decisión, punto 1.
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medidas cautelares»
75
. El Tribunal – también por mayoría – hizo «expresa resalva que esta
desestimación in-limine, no perjudica en absoluto el derecho de la República Argentina a volver a
alegar los mismos hechos y las mismas pretensiones jurídicas en un eventual recurso de revisión
contra un laudo arbitral final del Tribunal Arbitral Ad Hoc»
76
. Sin embargo, la Argentina, a
posteriori, una vez que el TAHM dictara su laudo en el marco de la controversia por restricciones
no arancelarias por corte de vías de comunicación (rutas y puentes)
77
, no utilizó esta posibilidad
mencionada por el TPR, y decidió no insistir con sus alegaciones que ponían en tela de juicio la
validez del acto de integración del TAHM, dejando firme dicho laudo al no incoar en plazo el
recurso de revisión – que si había intentado en forma previa –.
2. Continuando con la Resolución Nº 01/2008, cabe mencionar que el Tribunal aprovechó la
oportunidad para hacer alusión a las características del derecho mercosureño. En este sentido,
argumentó «[q]ue, no debe olvidarse que el derecho comunitario y más precisamente el derecho de
integración del MERCOSUR, con las notas características que lo distingue de los demás sistemas
normativos, no es derecho interno de los Estados Partes (ni derecho internacional convencional). Se
trata de una nueva especie distinta de ellos y que – pese a su estado embrionario – obliga a los
Estados Partes a cumplirlo como consecuencia de la libre expresión de su voluntad plasmada en el
TA, POP, PO y normas complementarias al amparo del derecho nacional e internacional»96.
Obviamente, escapa al objetivo del presente artículo el análisis acerca de la naturaleza del Derecho
del MERCOSUR97, sin embargo si resulta oportuno mencionar como ha categorizado el Tribunal al
derecho del bloque a lo largo de sus decisiones previas.
En primer lugar, el primer tribunal que pareció calificar al derecho mercosureño como
“comunitario” fue el IXº TAHM (subsidios a las exportaciones intrabloque – lanas), aunque lo hizo
al tiempo de definirlo como un «derecho comunitario [no] pleno»98.
Posteriormente, en su primer laudo, el TPR, luego de interpretar el alcance del artículo 34 del PO99
y considerar que tanto el Derecho internacional como sus principios deben ser aplicados de forma
indirecta y subsidiaria, afirmó que así «corresponde en un derecho de integración (que ya lo tiene el
Mercosur) y en un derecho comunitario al cual se aspira (que todavía no lo tiene el Mercosur) por la
ausencia de la tan anhelada supranacionalidad»100.
En la primera Opinión Consultiva (Norte), el voto del miembro relator constató que bien se defina al
derecho mercosureño como Derecho comunitario, bien como Derecho de la integración, cabe
reconocer que una de las características de aquel derecho, el principio de primacía, «es
perfectamente insertable dentro de nuestro derecho de integración» (MERCOSUR)
78
. Por su parte,
el miembro Olivera García negó rotundamente que estemos frente a un ordenamiento comunitario
79
.
Como quiera que sea, el principio de la primacía del Derecho del MERCOSUR puede considerarse
ya un pilar reconocido en la jurisprudencia del Tribunal. En efecto, al emitir su primera OC, el
Tribunal concluyó, por mayoría, que «[l]as normas del Mercosur internalizadas prevalecen sobre las
75
TPR, Laudo Nº 02/2006, cit., III. Considerandos, puntos 3 y 4.
76
TPR, Laudo Nº 02/2006, cit., V. Decisión, punto 3.
77
TAHM, laudo de 6 de septiembre de 2006, Omisión del Estado argentino en adoptar medidas apropiadas para prevenir y/o hacer
cesar los impedimentos a la libre circulación derivados de los cortes en territorio argentino de vías de acceso a los puentes
78
TPR, Opinión Consultiva de 3 de abril de 2007, Norte, OC Nº 01/2007, asunto TPR-1/07, pendiente de publicación en el BOM,
disponible en http://www.mercosur.int/msweb/portal%20intermediario/PrimeraOpinionConsultiva-Versionfinal.pdf, considerando III.C.1
del voto del miembro coordinador Fernández de Brix.
79
TPR, Norte, OC Nº 01/2007, cit., considerandos C.b.14, 15, 18, 19, 20, 22 y 23 del miembro Olivera García.
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normas del derecho interno de los Estados Partes»; y la concurrencia que «[l]as normas del
Mercosur internalizadas prevalecen sobre las normas del derecho interno de los Estados Partes.
Corresponde en este caso la prevalencia del Protocolo de Buenos Aires sobre la ley nacional
paraguaya 194/93. Dicha primacía resulta de la propia naturaleza del Derecho del MERCOSUR.
Las normas del Derecho del MERCOSUR deben tener prevalencia sobre cualquier norma del
derecho interno de los Estados Partes aplicables al caso»
80
. A su vez, en su Laudo Nº 01/2007
(medidas compensatorias), el Tribunal agregó que «cabe tener en cuenta que los Estados Partes no
pueden alegar normas, disposiciones o prácticas del derecho interno como justificación de un
incumplimiento del Derecho del Mercosur»
81
. Y en forma coincidente puede citarse la opinión del
TAHM
82
.
En definitiva, lo que surge claramente de la Resolución Nº 01/2008 – adoptada por el pleno del
Tribunal – es que el ordenamiento mercosureño se diferencia claramente tanto del Derecho nacional
como del Derecho internacional, lo cual no es definitivamente una afirmación menor. Es decir, el
Derecho del MERCOSUR – para el TPR – tiene una naturaleza sui generis, diferente de ambas
ramas del derecho, nacional e internacional, lo cual implica, como primera consecuencia que las
fuentes de producción normativa, los órganos competentes para su interpretación y aplicación y, lo
que es fundamental, los métodos de interpretación son propios y autónomos del ordenamiento
regional.
3. A continuación el Tribunal afirmó «que pese a que el MERCOSUR es aún un proceso de
integración fundamentalmente intergubernamental, ello no impide reconocer el carácter de último
intérprete jurídico al TPR y cumplir con las decisiones que éste adopta, conforme lo establece el
propio PO en sus considerandos (…). Máxime cuando a todos los Estados Partes, en mayor o menor
medida, conforme a sus constituciones o el derecho internacional, podría reclamarse internamente
su responsabilidad por acción u omisión en cada caso concreto»
83
.
En primer lugar, resulta poco clara la vinculación que el Tribunal parece sugerir en la pretendida
naturaleza intergubernamental del bloque y el hecho de reconocer a dicho órgano como última
instancia de interpretación del derecho regional. Ello es así porque no existe ninguna relación
directa – ni indirecta – entre ambos extremos (intergubernamentalidad e interpretación definitiva del
ordenamiento). Y en segundo término – lo que resulta aún más importante –, si justamente existe
una institución que no puede ser catalogada como intergubernamental es el Tribunal, dado que
expresamente el PO exige al órgano jurisdiccional, y más en particular a sus miembros ejercer sus
funciones en forma autónoma e independiente de los Estados Partes
84
. Por otra parte, como órgano,
el Tribunal decide por mayoría
85
, emitiendo decisiones obligatorias
86
–
87
que adquieren para los
80
TPR, Norte, OC Nº 01/2007, cit., Declaración Nº 2 del voto en mayoría de los miembros Moreno Ruffinelli, Grandino Rodas y Olivera
García y considerando 2.1 del voto concurrente del miembro Coordinador Fernández de Brix y del miembro Becerra, respectivamente.
81
TPR, Laudo Nº 01/2007, cit., considerando 10.10.
82
TAHM, laudo de 28 de abril de 1999, Comunicados Nº 37/1997 y Nº 7/1998 del Departamento de Operaciones de Comercio Exterior
(DECEX) de la Secretaria de Comercio Exterior (SECEX): Aplicación de Medidas Restrictivas al comercio recíproco, asunto 1/99, BOM
Nº 9, junio, 1999, pág. 227, considerando 62.
83
TPR, Resolución Nº 01/2008, cit., III. Considerando, párrafo 3º.
84
PO, artículos 35, y RPO, artículo 32. Así también lo reconoció el propio Tribunal en las citadas Resolución Nº 02/2007, cit.,
considerandos VI, VII y XIX del voto de la mayoría.
85
PO, artículo 25.
86
Cabe destacar que el TPR no dicta únicamente laudos sobre las controversias propiamente dichas, sino también en materia de
“Medidas excepcionales y de urgencia”, las cuales son igualmente obligatorias (artículo 24 del PO y Decisión CMC N° 23/04, citada), y
– como en este caso – Resoluciones, igualmente vinculantes.
87
Si bien es cierto que el 11 del RPO (que constituye una “Decisión” del CMC) establece que “[l]as opiniones consultivas emitidas por
el TPR no serán vinculantes ni obligatorias”, no lo es menos que el artículo 38 de POP (norma de superior jerarquía a las Decisiones
del CMC) prevé que “[l]os Estados Partes se comprometen a adoptar todas las medidas necesarias para asegurar, en sus respectivos
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Estados Partes autoridad de cosa juzgada y son irrevisables e inapelables
88
. Por todo lo mencionado,
el Tribunal – y es algo que no puede dudarse – no sigue la lógica de actuación de los órganos
intergubernamentales. En este sentido, en el marco de la primera Opinión Consultiva, el miembro
Moreno Ruffinelli (a quien adhirió el miembro Grandino Rodas) sostuvo, con razón, que «[l]a
supranacionalidad – como superación de lo intergubernamental – es un término a veces ambiguo.
No obstante, el mismo hecho – entre otros – de que los Estados se hayan comprometido a respetar
las decisiones de las controversias sometidas al TPR ya crea, en cierto sentido, un marco de
supranacionalidad. Las opiniones consultivas, si bien no son vinculantes para el juzgador nacional,
constituyen un formidable instrumento de armonización, contribuyendo así, de manera efectiva, a la
atmósfera de supranacionalidad que debe impregnar como aspiración el avance de todo proceso de
integración»
89
.
La segunda afirmación del considerando, sobre la eventual responsabilidad de los Estados Partes por
la violación del derecho regional será objeto de análisis infra.
b) Fundamentos individuales
1. Pasando al fondo de la cuestión, el Tribunal argumentó que – en casos como el presente – cabe
aplicar «el principio procesal de “unidad en el conocimiento y unidad en la ejecución”», el cual
implica que el Tribunal que entendió en la primera etapa del procedimiento, y que culminó con el
laudo, debe también intervenir en las fases sucesivas, en este supuesto en la del efectivo
cumplimiento del mismo. Aplicado ello al sub lite, y habiendo sido designado un nuevo miembro en
reemplazo del juez renunciante en forma previa al planteo presentado por Uruguay – que dio origen
a esta intervención del Tribunal –, corresponde al miembro ingresante, y no al suplente del miembro
renunciante, integrar el Tribunal para todas las etapas vinculadas a este asunto
90
.
A su vez, el citado principio procesal se muestra conveniente «tratándose el TPR no de un órgano
transitorio sino permanente, desde la perspectiva del órgano y no de sus integrantes», de tal manera
que, según el Tribunal, al actuar el nuevo miembro no puede «afirmarse que no es el mismo
Tribunal concebido como órgano el que atendió el proceso de conocimiento y el de ejecución»
91
.
2. Por otro lado, agregó el órgano jurisdiccional, no resulta procedente la realización de un
nuevo sorteo para la designación de un miembro para esta controversia toda vez que éste ya ha sido
instituido por el CMC, no existe base normativa para proceder en tal sentido, se trata de la ejecución
de una decisión (laudo) ya emitida y, fundamentalmente, implicaría un «quiebre» del principio
procesal antes aludido, el cual está «claramente recogido en el PO». Proceder en sentido contrario
constituiría, además de un criterio desacertado, «un precedente equivocado para el funcionamiento
territorios, el cumplimiento de las normas emanadas de los órganos del Mercosur” (el subrayado fue agregado); por ello, dado que en la
expresión “Estados Partes” del citado artículo 38 debe incluirse a todos los poderes del Estados, en particular al “Poder Judicial”, ante
una respuesta del TPR a una OC encaminada por un juez nacional, dicha respuesta, en tanto viene del órgano supremo en materia de
hermenéutica del ordenamiento regional, es de obligatorio cumplimiento y aplicación para dicho juez. En otros términos, el artículo 11
del RPO deviene inaplicable en los supuestos de OC solicitadas por los jueces nacionales, dado su incompatibilidad con una norma
superior, como lo es el artículo 38 del POP, por tal razón las referidas OC son vinculantes para el juez consultante. Sobre la cuestión,
puede verse, del autor, “Rol de los abogados y jueces en las Opiniones Consultivas al Tribunal Permanente de Revisión del
MERCOSUR. Valor jurídico de las Opiniones Consultivas. Acordada Nº 13/08 de la Corte Suprema”, conferencia dada en las “1eras
Jornadas Internacionales de Derecho aduanero”, Asociación Argentina de Estudios Fiscales (AAEF), Buenos Aires, Argentina, 12 a 14
de agosto de 2008, pendiente de publicación por dicha AAEF.
88
PO, artículo 26, inciso 2.
89
TPR, Norte, OC Nº 01/2007, cit., considerandos, párrafo 1º, del voto del miembro Moreno Ruffinelli, al que adhiere el voto del
miembro Grandino Rodas.
90
TPR, Resolución Nº 01/2008, cit., III. Considerando, párrafos 4º y 5º. El resaltado fue adicionado.
91
TPR, Resolución Nº 01/2008, cit., III. Considerando, párrafo 6º.
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del TPR». En efecto, el sorteo pretendido por la representación argentina conllevaría a «la ineficacia
del Laudo 1/05» dado que no «sería ajustado a derecho (interpretación estricta) que un tribunal
distinto al principal resuelva esta cuestión derivada de una [sic] caso principal»; con ello se
culminaría sometiendo «al sistema de solución de controversias del MERCOSUR y al TPR a las
inclemencias – casos fortuitos – de las personas que ocasionalmente forjan su identidad desde las
distintas instituciones preestablecidas»115.
3. La misma solución se impone si se observan los regímenes procesales de otros sistemas de
integración, tales como el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, el Tribunal de Justicia
de la Comunidad Andina, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, entre otros, ejemplificó el
Tribunal116.
4. La interpretación del Tribunal parecería arrojar la idea de que el nuevo miembro reemplaza
al renunciante en el conjunto de responsabilidades institucionales en las cuales éste se encontraba
inmerso, incluyendo – como ahora sucede – los procedimientos de los cuales estaba conociendo.
§4. La (no) intervención de terceros Estados Partes
1. Una cuestión que llama la atención, y que es de lamentar, radica en el hecho de que el
Tribunal, contra la práctica del propio órgano, no invitó a los Estados Partes terceros en la
controversia – Brasil y Paraguay – a presentar observaciones escritas sobre el asunto planteado.
2. Como habrá de recordarse, el primer antecedente en tal sentido se halla en el artículo 13 de
las Reglas de Procedimiento adoptadas por el IXº TAHM que intervino en la controversia sobre
subsidios a la exportación – lanas117. A través de dicha disposición, el Tribunal ad hoc invitó a los
Estados Partes no involucrados en la controversia (Brasil y Paraguay) ha someterle observaciones
escritas vinculadas a las cuestiones suscitadas en el litigio; esta participación estaba condicionada a
la no objeción de los Estados Partes en la controversia (Argentina y Uruguay); finalmente, dicha
intervención no pudo ser instrumentada, ante la oposición de estos últimos (ambos). A la hora de
justificar esta innovación en la práctica de los TAHM, el tribunal del asunto destacó que ello se
fundamentaba «[t]eniendo en cuenta la importancia que en el Mercosur tiene la interpretación
uniforme de las reglas comunes propias del sistema de integración, y que la doctrina que emerge de
los laudos de los Tribunales Arbitrales puede inspirar la actuación tanto de Tribunales Arbitrales
posteriores como de instancias judiciales nacionales», por lo que «los Estados Partes que no estén
directamente involucrados en la contienda pueden tener interés en exponer sus puntos de vista»118.
Tal disposición – también sometida a la misma condición de no objeción de los Estados Partes en el
litigio – figuró asimismo en las Reglas de Procedimiento adoptadas por el Xº TAHM que entendió
en la controversia sobre derechos a las exportaciones de tabaco y papel de tabaco. En esta
oportunidad, la oposición del Estado Parte reclamante (Uruguay) y el silencio del Estado Parte
reclamado (Brasil) impidió la intervención de los otros dos Estados Partes (Argentina y Paraguay)
92
.
Por su parte, en el marco de la controversia por restricciones no arancelarias por corte de vías de
comunicación (rutas y puentes), el XIIº TAHM también incluyó este mecanismo en el artículo 14 de
sus Reglas de Procedimiento, sin embargo, si bien el Estado Parte reclamante (Uruguay) dejó la
92
TAHM, laudo de 5 de agosto de 2005, Controversia sobre medidas discriminatorias y restrictivas al comercio de tabaco y productos
derivados del tabaco, asunto 1/05, BOM Nº 33, 2005, Antecedentes de la controversia, párrafos 15º a 16º.
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decisión final al Tribunal ad hoc, éste consideró que no había lugar a la intervención de Brasil y
Paraguay, dado la oposición de la parte reclamada (Argentina)
93
.
Cabe destacar que en las “Reglas Modelo de Procedimiento para los Tribunales Arbitrales Ad Hoc
del MERCOSUR”, aprobadas por el CMC a través de la Decisión Nº 30/04, no se previó este
mecanismo de participación de los Estados Partes terceros en la controversia.
3. Desde su primer laudo – Nº 01/2005, dictado justamente en el ámbito de la resolución bajo
comentario –, el TPR, entre otros principios procesales, creó pretorianamente para los casos que
tramiten bajo el régimen de controversias la posibilidad de invitar a terceros Estados Partes no
intervinientes en el litigio a elevar al Tribunal observaciones escritas sobre el asunto, sin someter
dicho procedimiento a ninguna formalidad o consenso previo de los Estados Partes implicados. La
innovación del TPR estuvo dada por el hecho de que no subordinó la posibilidad de participación de
los Estados Partes terceros a la falta de objeción de los Estados Partes involucrados, derivando tal
atribución de sus facultades jurisdiccionales implícitas relativas a la dirección y administración del
proceso.
En tal sentido, señaló, «este TPR considera importante volver a reiterar lo contenido en el auto
interlocutorio de fecha 19 de diciembre de 2005 en el sentido de documentar en este laudo que el
TPR, al menos en procesos vinculados a incumplimientos e incompatibilidad de normativas, en
ejercicio de su potestad jurisdiccional, tiene la atribución y responsabilidad institucionalidad de
correr traslado de oficio sin otorgar calidad de parte, a los demás países no partes en la controversia
que sean socios plenos del Mercosur, independientemente del consenso de las partes. Esta
atribución es rutinaria en foros de solución de controversias en procesos de integración mejor
estructurados y con mayor institucionalidad que el nuestro. Además es necesario entender que el
resguardo de la confidencialidad en solución de controversias en un esquema de integración tiene
alcances y aristas absolutamente diferentes a la confidencialidad propia de un arbitraje de derecho
privado. En estas condiciones la confidencialidad del caso no se viola de manera alguna en razón
que el traslado se otorga sin dar calidad de partes a los demás países miembros plenos del Mercosur,
los cuales tienen a su vez la misma carga de responsabilidad en cuanto a tal confidencialidad, en su
carácter de terceros opcionalmente opinantes en la controversia»
94
.
Finalmente, Brasil y Paraguay realizaron observaciones escritas, el primero a favor de la posición
argentina, y el segundo apoyando la pretensión uruguaya.
4. En su primera Opinión Consultiva (Norte) – bien es cierto, fuera ya del ámbito controversial,
lo cual sin embargo no invalida el ejemplo –, el TPR – por mayoría – dio intervención a todos los
Estados Partes, al correr traslado de la petición de Opinión Consultiva a los Coordinadores
nacionales del GMC, por el término de treinta días corridos, a fin de que cada Estado pudiera elevar
las observaciones escritas que considera necesario. Sin embargo, ningún Estado Parte presentó
observaciones al Tribunal
95
.
5. A su vez, también en el ámbito consultivo, el “Reglamento del Procedimiento para la
solicitud de Opiniones Consultivas al Tribunal Permanente de Revisión por los Tribunales
Superiores de Justicia” (RPOC), aprobado por el CMC a través de la Decisión Nº 02/07, prevé la
93
TAHM, laudo omisión del Estado argentino en adoptar medidas apropiadas para hacer cesar los impedimentos a la libre circulación
en los puentes internacionales Gral. San Martín y Gral. Artigas, asunto TAH-1/06, cit., considerando I-E:15.
94
TPR, Laudo Nº 01/2005, cit., considerando III.D:24. El destacado fue agregado. Ver a su vez, TPR, Laudo Nº 01/2006, cit.,
considerando 2:XXIX.
95
TPR, Norte, OC Nº 01/2007, cit., II. Considerando, párrafo 1º, y punto I, del voto del miembro coordinador Fernández de Brix.
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intervención de los Estados Partes en los procedimientos iniciados a partir de los pedidos elevados
al TPR por los jueces nacionales
96
.
6. Finalmente, en el caso de las Opiniones Consultivas solicitadas al TPR por los Estados
Partes conjuntamente, o por los órganos decisorios del MERCOSUR (CMC, GMC y CCM), las
normas pertinentes (artículos 2 y 3 del RPO) permiten interpretar como válida la posibilidad, en el
primer caso, de que, sin perjuicio del consenso necesario en cuanto al “objeto y contenido” de la
OC, cada Estado Parte pueda adjuntar su punto de vista acerca de la cuestión sometida a criterio del
Tribunal; y, en el segundo, de que cada delegación nacional en el órgano decisorio que presenta la
Opinión Consultiva, exponga por escrito su criterio sobre el asunto planteado al TPR.
7. Por todo lo mencionado, como se observa, tanto la práctica de los TAHM, y más en
particular la jurisprudencia del TPR y las normas reglamentarias del PO, aconsejan que en el futuro
el Tribunal ejercite su atribución de otorgar a todos los Estados Partes – y no sólo a los involucrados
en un litigio – la posibilidad de presentar observaciones escritas sobre el asunto sometido a
resolución del Tribunal, cualquiera sea el ámbito del que se trate.
V. EL LAUDO Nº 01/2008 DEL TPR, URUGUAY/ARGENTINA
Como antes se señaló, la divergencia de criterio entre Argentina y Uruguay, en torno a la cuestión
de si Ley 26.329 daba cumplimiento íntegro al Laudo Nº 01/2005 – sostenido por el primero, y por
el contrario rechazado por el segundo –, fue planteada al TPR.
§1. Alegaciones de los Estados Partes en la controversia
1. Al realizar su presentación, Uruguay, con carácter previo, señaló que si bien Argentina «no
comunicó formalmente» que la Ley 26.329 constituyera una medida que pretenda dar cumplimiento
al Laudo Nº 01/2005, «la coincidencia del texto de dicha ley con el proyecto de ley que se
comunicara a Uruguay con fecha 17 de enero de 2007 y se relacionara en esa oportunidad con “…el
Laudo del TPR N° 1/2005…”, permite inferir que el objetivo perseguido por la citada norma era el
cumplimiento del Laudo»
97
.
En cuanto al fondo del asunto, sostuvo que la Ley 26.329 «no da cumplimiento de modo
manifiesto» y completo al Laudo Nº 01/2005; que el acatamiento del laudo «sólo se verifica
atendiendo a la correcta interpretación y aplicación de las excepciones previstas en el artículo 50
TM, las cuales están entroncadas con el Anexo 1 del TA», y que si bien el Tribunal aceptó la
posibilidad de aplicar la «excepción medio ambiental» frente al principio de la libre circulación de
mercaderías, destacó que las excepciones «siempre deben interpretarse con criterio restrictivo,… y
que quien invoca una excepción debe probarla»
98
.
96
Decisión CMC Nº 02/07, artículos 6 “Recibida una solicitud de opinión consultiva, la ST enviará inmediatamente a los miembros del
TPR, informando, si fuera el caso, la existencia de solicitudes de opiniones consultivas anteriores sobre temas relacionados y
anexando indicación del árbitro que coordinó la redacción de las respuestas a tales consultas y las respuestas correspondientes. La ST
dará conocimiento, por intermedio de la PPT [Presidencia Pro Tempore], a los Coordinadores Nacionales del GMC de las solicitudes de
opiniones consultivas recibidas”, y 9 “Los Coordinadores Nacionales del GMC, podrán, en un plazo de quince días contados a partir de
la notificación de recepción de una solicitud de opinión consultiva, conforme el Artículo 6, enviar al TPR, por intermedio de la ST,
únicamente con fines informativos, sus eventuales consideraciones sobre el tema objeto de la solicitud de opinión consultiva”.
97
TPR, laudo de 25 de abril de 2008, Divergencia sobre el cumplimiento del Laudo N° 1/05 iniciada por la República Oriental del
Uruguay (art. 30 Protocolo de Olivos), Laudo Nº 01/2008, asunto TPR-1/05, pendiente de publicación en el BOM, disponible en
http://www.mercosur.int/msweb/Normas/normas_web/Resoluciones/ES/2008/RES_1-2008_TPR.doc, III. Resultando, Planteo de
Uruguay, párrafo 2º.
98
TPR, Laudo Nº 01/2008, cit., III. Resultando, Planteo de Uruguay, párrafos 1º y 3º.
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Uruguay agregó que así como la ley originaria (Nº 25.626) no superó los criterios de rigor
establecidos por el Tribunal (o «test de viabilidad de las excepciones al libre comercio»), tampoco
la nueva ley superó dicho baremo y, en el fondo, «Argentina sustituyó una medida restrictiva al
comercio por otra, menos restrictiva». Resaltó a su vez que la Ley 26.329 es «una medida de
carácter inequívocamente restrictivo del comercio al sujetar ese tráfico al flujo exportado por
Argentina hacia el país del cual provienen los neumáticos»; y que la misma es «discriminatoria por
afectar sólo a los productores extranjeros. Injustificada, debido a que este tipo de neumáticos no es
un desecho ni un neumático usado y no afecta al medio ambiente, no es menos seguro que los
nuevos ni tampoco posee en todos los casos menor vida útil que éstos; se trata de un producto objeto
del comercio internacional. Y, finalmente, desproporcionada, por cuanto no es necesaria ni
adecuada para alcanzar el objeto invocado por el Poder Ejecutivo argentino al instar su aprobación
por el Congreso… evitando el incremento del pasivo ambiental local y protegiendo la salud de las
personas, animales y vegetales, así como el medio ambiente. Tal objetivo podría alcanzarse… por
otro tipo de medida que siguiendo los criterios de rigor del Laudo no suponga una limitación a la
libre circulación»
99
.
Por último, el Gobierno oriental afirmó que la citada ley «también es violatoria de lo dispuesto por
los numerales 3 y 4 de la parte resolutiva del Laudo[
100
], lo cual se desprende del condicionamiento
impuesto por la nueva ley para permitir el ingreso de neumáticos remoldeados en su territorio,
sujetando su aceptación a un criterio de igualdad o inferioridad de flujo de intercambio de similar
producto entre las partes»
101
.
2. Con carácter previo, Argentina adelantó que no procedió a comunicar oficialmente a
Uruguay la nueva ley «toda vez que se estima que podrá tenerse finalmente por cumplido el Laudo
recién cuando su reglamentación sea puesta en vigor y porque tal comunicación no constituye una
obligación impuesta por el PO o su Reglamento», por tal razón la actual presentación uruguaya, de
conformidad con el artículo 30 del PO, «puede considerarse como prematur[a]»
102
.
En relación al fondo, mantuvo que la ley «cumplió con la obligación impuesta por el Laudo y que
ésta sortea el test de las excepciones del artículo 50 TM…, sumado a que en términos del análisis
efectuado por el TPR resulta justificada y proporcionada»; dicha norma «elimina la prohibición de
importación…, imponiéndose ahora un dispositivo específico para mantener estable la cantidad de
neumáticos usados que se generan en su territorio»
103
y que la misma «está justificada» por el
artículo 50, inciso “d”, del Tratado de Montevideo de 1980 – ya que «persigue como objetivo la
protección de la vida y la salud de las personas, los animales y los vegetales, reduciendo el pasivo
medioambiental producido por acumulación de este tipo de productos específicos» – y por el
artículo XX, inciso “b”, del GATT de 1994
104
, tal como lo han reconocido tanto el laudo (previo)
99
TPR, Laudo Nº 01/2008, cit., III. Resultando, Planteo de Uruguay, párrafos 4º a 7º.
100
TPR, Laudo Nº 01/2005, cit.: el Tribunal decide «3. Por mayoría, determinar que a la República Argentina le está vedado a partir de
la notificación del presente laudo, adoptar o emplear medida alguna que sea contraria a este pronunciamiento, o que obstaculice su
aplicación. 4. Por mayoría, determinar que la presente decisión tendrá vigencia hasta que el Mercosur, por la vía institucional
apropiada, apruebe una normativa consensuada sobre la cuestión debatida en estos autos relativa al tema de la importación de
neumáticos remoldeados» (V. Decisión, considerando 26).
101
TPR, Laudo Nº 01/2008, cit., III. Resultando, Planteo de Uruguay, párrafo 8º.
102
TPR, Laudo Nº 01/2008, cit. III, Resultando, Presentación de Argentina, párrafo 1º.
103
TPR, Laudo Nº 01/2008, cit. III, Resultando, Presentación de Argentina, párrafos 1º y 2º.
104
Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio de 1994 (denominado “GATT de 1994”) – incluido dentro del Acuerdo
sobre la OMC –, artículo XX “Excepciones generales. A reserva de que no se apliquen las medidas enumeradas a continuación en
forma que constituya un medio de discriminación arbitrario o injustificable entre los países en que prevalezcan las mismas condiciones,
o una restricción encubierta al comercio internacional, ninguna disposición del presente Acuerdo será interpretada en el sentido de
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del Tribunal ad hoc
105106
como por Uruguay en su recurso de revisión contra dicho laudo presentado
ante el TPR
107
.
Según Argentina, el TPR, en sus Laudos Nº 01/2005 y Nº 01/2006, citados, al exponer sus “criterios
de rigor” – como parámetros para la validez de las medidas restrictivas del comercio – no se ha
explayado «sobre los criterios a tener en cuenta para definir el concepto de necesidad o el medio
menos restrictivo del comercio con el cual se pueda lograr el objetivo perseguido con la medida»;
por ello lo que cabe establecer es «si la medida específica en litigio es necesaria» en el sentido del
artículo XX, inciso “b”, del GATT de 1994
108
, y en este contexto «a los efectos de la determinación
de la necesidad se debe tener presente: la importancia relativa de los intereses o valores que la
medida impugnada tiene por objeto proteger; su contribución a la realización de los fines por ella
perseguida; y los efectos restrictivos en el comercio internacional»
109
. La Ley 26.329, continuó,
protege efectivamente el medioambiente, al tiempo que constituye la medida menos restrictiva al
comercio «razonablemente disponible», lo cual puede ser constatado si se tiene en cuenta el Informe
del OA-OMC del 03/12/07, en el asunto “Brasil – medidas que afectan a las importaciones de
neumáticos recauchutados” (WT/DS332/AB/R)
110
, en el que fijó que la prohibición brasileña de la
importación de neumáticos remoldeados «resulta una medida “necesaria” en los términos del Art.
XX (b) del GATT de 1994» y «que los neumáticos recauchutados tienen por definición, una vida
útil más corta que los nuevos, y que, en consecuencia, la prohibición de las importaciones puede
resultar en una reducción del número total de neumáticos de desecho» dada la mayor vida útil de los
neumáticos nuevo
111
.
Finalmente, argumentó que «no existe alternativa menos restrictiva del comercio», no observando
Uruguay en el presente caso con «la carga de la prueba, ya que no identificó ninguna de las
“posibles alternativas a la medida en litigio que el Miembro demandado podría haber adoptado”»;
por otro lado, la medida «no constituye un medio de discriminación arbitraria o injustificable ni una
restricción encubierta al comercio internacional, debido a que en el caso… afecta a todos los
orígenes de neumáticos remoldeados de la misma manera sin que exista una discriminación directa
(…). Ni se hace diferencia entre mercadería importada y doméstica»
112
.
§2. La decisión del Tribunal y sus fundamentos
1. La primera tarea a la cual se avocó el Tribunal fue la determinación del objeto de la controversia,
cuya dilucidación había provocado su constitución.
impedir que toda parte contratante adopte o aplique las medidas: […] b) necesarias para proteger la salud y la vida de las personas y
de los animales o para preservar los vegetales”.
105
TAHM, laudo de 25 de octubre de 2005, Prohibición de importación de neumáticos remoldeados, asunto TAH-2/05, BOM Nº 34,
106
, disponible en http://www.mercosur.int/msweb/ -
http://www.mercosur.int/msweb/portal%20intermediario/es/controversias/arquivos/TPR_Tribunal%20AdHoc_Laudo%20Neumaticos_ES
.pdf
107
TPR, Laudo Nº 01/2008, cit. III, Resultando, Presentación de Argentina, párrafos 3º y 9º.
108
TPR, Laudo Nº 01/2008, cit. III, Resultando, Presentación de Argentina, párrafos 4º y 5º. Agregó a continuación que el OA-OMC
«sostuvo en casos similares que el nivel de protección adecuado de la salud humana o los objetivos medioambientales resulta
discrecional del Estado del que se trate».
109
TPR, Laudo Nº 01/2008, cit. III, Resultando, Presentación de Argentina, párrafo 6º.
110
Citado ut supra.
111
TPR, Laudo Nº 01/2008, cit., III. Resultando, Presentación de Argentina, párrafos 7º, 8º y 11º. Todos los destacados figuran en el
original.
112
TPR, Laudo Nº 01/2008, cit., III. Resultando, Presentación de Argentina, párrafos 12º y 13º.
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En este sentido, el Tribunal destacó que su función «debe limitarse a decidir acerca de si la Ley Nº
26.239 supone o no el cumplimiento del Laudo Nº 1/2005», y, consecuentemente, si Uruguay
mantenía su derecho a continuar con la aplicación de las medidas compensatorias contra la
Argentina, dispuestas por el Decreto Nº 142/007, citado. En dicha investigación, el Tribunal, con
buen criterio, se impuso una restricción, al sostener que «no puede de ningún modo volver a
considerar asuntos ya decididos por el… Laudo [Nº 01/2005 del TPR], ya que ello supondría la
revisión del mismo, lo que excede los poderes [de] este Tribunal»
113
.
Para el TPR, las cuestiones establecidas en su Laudo Nº 01/2005 que han pasado ya en autoridad de
cosa juzgada y que por lo tanto – a pesar de haber sido «controvertid[a]s por las partes» en el
presente proceso – escapaban a su poder revisor, son las siguientes
114
:
«a) “No es que haya dos principios en conflicto o confrontación … Existe un solo principio (el libre
comercio), al cual se le pueden anteponer ciertas excepciones (como por ejemplo la excepción
medio ambiental aludida)” (nal 9).
b) “Quien invoca una excepción al libre comercio debe probarla” (nal 10).
c) Para analizar la viabilidad de la excepción “a) en primer término corresponde analizar siempre si
la medida en cuestión es efectivamente restrictiva al libre comercio” (nal 14), “…b)
…corresponde evaluar el segundo criterio de rigor: el carácter discriminatorio o no de la medida”
(nal 15), …”c) El tercer presupuesto es el de la justificación o no de la medida” (nal 16), …”d) El
cuarto y más difícil criterio a salvar es siempre el de la proporcionalidad considerando que toda
medida que obste al libre comercio debe ser siempre evaluada con criterio restrictivo” (nal 17).
d) “La prohibición tomada no ha reducido objetivamente hablando, el concepto de daño ambiental
aplicable al caso” (nal 17).
e) “El daño alegado según el criterio de este TPR no es grave ni irreversible” (nal 17)»
115
.
2. Al pasar al análisis de la Ley 26.239, el Tribunal reiteró los límites a su actividad
jurisdiccional. Por ello recordó que el TPR había ya declarado en su Laudo Nº 01/2005 «que el
daño ambiental alegado por Argentina para justificar su restricción al libre comercio “no es grave ni
irreversible” (nral. 17)», por lo que habiendo sido «tal premisa laudada con calidad de cosa
juzgada», se halla impedido de proceder a su «recalificación» o «a la consideración de nuevos
argumentos jurídicos o antecedentes jurisprudenciales inexistentes o no invocados al momento del
dictado del Laudo en cuestión». Para que pudiera actuar en la forma ahora rechazada, es decir
«[p]ara que la decisión pudiera ser mutada a partir de nuevos hechos o nuevos antecedentes así debe
habilitárselo la norma al Tribunal so pena de vulnerar el principio general de la cosa juzgada y del
“non bis in idem”, y en el caso no existe dicho permiso normativo». Sin embargo, agregó el
Tribunal, «resulta indiscutible la conveniencia de tomar conocimiento de las circunstancias que
rodean el caso pues ello contribuirá a esclarecer el tema central en discusión»
116
.
3. Más allá de rechazar las defensas expuestas por la Argentina, dado que las mismas eran en
gran medida reiteración de aquellas ya desestimadas por el TPR en su Laudo Nº 01/2008, el
Tribunal señaló asimismo «que la adopción de un criterio rígido sobre ciertos puntos expuestos por
la parte argentina, llevaría a posibilitar la prohibición de importación de una gran cantidad de
113
TPR, Laudo Nº 01/2008, cit. III, Considerando, punto A, párrafos 3º y 4º.
114
TPR, Laudo Nº 01/2008, cit. III, Considerando, punto B. El resaltado es del original.
115
Que corresponden a los considerandos C.3.9, C.3.10, C.3.14, C.3.15.b), C.3.16.c) y C.3.17.d) del Laudo Nº 01/2005 del TPR, cit.
116
TPR, Laudo Nº 01/2008, cit. III, Considerando, punto C, párrafos 2º a 4º.
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materiales sobre cuya toxicidad, comparada con la de los neumáticos, podría ser mucho mayor,
tales como: baterías, pilas, teléfonos celulares, MP3, latas, envases de aluminio, tergopor, material
plástico en general y sobre todo ciertas especies de tal material como el tereftalato de polietileno
(PET), por citar solamente algunos productos que están en el comercio de manera muy intensa,
muchos de los cuales requieren entre 100 y hasta 1000 años para degradarse en forma natural
constituyendo mientras tanto, en mayor o menor medida, un elemento que implica un potencial
daño ambiental». Ello demuestra, según el Tribunal, que los gobiernos a nivel interno deben adoptar
normas que reduzcan el impacto en el medio ambiente, y a nivel internacional imponer el debate
sobre estas cuestiones. A su vez, debe también afirmarse que, ante la realidad descripta, «no resulta
razonable suponer que tal política [de reducción del menoscabo ambiental] debe afectar a un
producto determinado de las características del que ha originado esta controversia, que por lo
demás, genera serios problemas en materia comercial y en el manejo adecuado de la normativa del
MERCOSUR»
117
.
4. A continuación el Tribunal analizó si la ley bajo examen cumple con los criterios de rigor
establecidos en su Laudo Nº 01/2005. Cabe recordar que en el contexto de aquella sentencia, los
citados criterios constituyen los requisitos – cuatro en total – que deben observar en su totalidad
todas las medidas nacionales que afecten el comercio intrablque, a fin de que las mismas sean
compatibles con el principio de la libre circulación de mercaderías reconocido por el Derecho del
MERCOSUR, es decir puedan ser calificadas como excepciones permitidas a dicho principio.
En cuanto al primer criterio, el Tribunal declaró que la ley 26.239, sin lugar a dudas, «supone una
restricción al comercio en cuanto limita la importación de neumáticos remoldeados a la exportación
de neumáticos usados»; sin perjuicio de que tal restricción «claramente se atempera», ya que no es
una «lisa y llana prohibición», ella «se mantiene», y más aún sobre la base de argumentos ya
desestimados por el Tribunal
118
.
Pasando al segundo criterio resaltó que la ley «es claramente discriminatoria (…) al dar tratamiento
diverso a los productos nacionales de un país respecto de productos similares del extranjero, dando
un tratamiento preferencial al nacional. (…) Al limitar el número de neumáticos remoldeados que se
pueden importar al país, y no limitar el remoldeado por la industria nacional, Argentina
evidentemente ingresa en una discriminación injustificada»
119
.
Según el Tribunal la ley tampoco se encuentra justificada (tercer criterio de rigor), ya que «[l]a
justificación de la restricción impuesta por la nueva Ley es sustancialmente igual a la esgrimida en
el procedimiento que dio lugar al Laudo Nº 1/2005, por tanto atender ahora a la misma importaría la
posibilidad de modificar el mencionado Laudo, lo que es contrario a los principios ya enunciados
del “non bis in idem” y de la no afectación de la cosa juzgada”»
120
.
Para desestimar la proporcionalidad de la medida (último criterio de rigor), el Tribunal se remitió a
lo ya sentenciado en su Laudo Nº 01/2005, en el sentido de que «…“La prohibición tomada no ha
reducido objetivamente hablando, el concepto de daño ambiental aplicable al caso” y “[e]l daño
alegado según el criterio de este TPR no es grave ni irreversible”». Carece de proporcionalidad la
117
TPR, Laudo Nº 01/2008, cit. III, Considerando, punto C, párrafos 7º a 8º.
118
TPR, Laudo Nº 01/2008, cit. III, Considerando, punto C, párrafos 9º y 12º.
119
TPR, Laudo Nº 01/2008, cit. III, Considerando, punto C, párrafo 10º.
120
TPR, Laudo Nº 01/2008, cit. III, Considerando, punto C, párrafo 11º. El Tribunal agregó que «Argentina no puede modificar la ley,
justificando el nuevo texto legal en base a supuestos que ya fueron descartados por el Tribunal, de lo contrario se podría dar
cumplimiento al Laudo por el simple expediente formal de la modificación de la ley, aunque sustancialmente se mantenga la misma
postura» (ibídem, párrafo 12º).
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medida «cuando el daño que supuestamente la justifica ya fue descartado por este Tribunal en el
proceso principal donde se debatió el alcance de la prohibición de la Ley Nº 25.626, la que
supuestamente buscaba evitar el mismo perjuicio ambiental que pretende tutelar la nueva ley»
121
.
5. En virtud de todo lo anterior, el Tribunal decidió, en lo que aquí interesa, por mayoría, que la
Ley 26.239 no constituía un cumplimiento cabal de su Laudo Nº 01/2005, por lo que la Argentina
debía proceder a acomodar su legislación a las condiciones previstas en dicho laudo; que, dado que
había vencido el plazo para que la Argentina cumpla con aquella decisión, Uruguay mantenía el
derecho de aplicar las medidas compensatorias instrumentadas en el Decreto Nº 142/007 «hasta
tanto se de cumplimiento al mencionado Laudo»; y, por unanimidad, que el presente laudo tenía
para los Estados Partes en la controversia «efecto inmediato», en el sentido de los artículos 26 y 27
del PO
122
.
6. El Tribunal se ocupó de clarificar a la Argentina cuales son los requisitos que debería
observar una medida que diera cumplimiento al laudo. Para el Tribunal, «si su nuevo texto legal
restringe el comercio alegando alguna excepción de las admitidas, las mismas deben superar uno a
uno los cuatro criterios que con valor de cosa juzgada fueron fijados por el Tribunal en el Laudo Nº
1/2005. Bastaría con que no se superara una sola de las observaciones para que el nuevo texto legal
no pueda considerarse como dando cumplimiento al Laudo»
123
.
7. El Tribunal no perdió la oportunidad para poner de manifiesto la omisión en que estaban
incurriendo los órganos del MERCOSUR al no regular la problemática cuestión del comercio
intrazona de neumáticos remoldeados, tal como ya lo había mencionado en su Laudo Nº 01/2005.
Como antes se señaló, en dicho laudo, el Tribunal determinó que su decisión – acerca del
incumplimiento de la Argentina en virtud de la Ley 25.626 – «tendrá vigencia hasta que el
Mercosur, por la vía institucional apropiada, apruebe una normativa consensuada sobre la cuestión
debatida en estos autos relativa al tema de la importación de neumáticos remoldeados». En esta
oportunidad (Laudo Nº 01/2008), el Tribunal consideró que «el tema.. debe ser discutido en el
futuro en las instancias pertinentes del Mercosur»
124
.
VI. LA NUEVA RESOLUCIÓN Nº 25/08 DEL GRUPO MERCADO COMÚN
1. A pesar de que el conflicto tuvo su origen en el año 2001, ante el TAHM – Uruguay/Brasil –
y que – tal como se ha reseñado – el mismo continuó ante el TPR, los órganos del MERCOSUR no
se han ocupado de la reglamentación del comercio de los bienes en cuestión.
2. Sólo recientemente, la Delegación de Brasil presentó en el marco de la LXXIª Reunión del
GMC (Buenos Aires, 15 y 16 de abril de 2008)
125
“una propuesta de creación del Grupo Ad Hoc
sobre la Política Regional para el Comercio de Neumáticos Reformados y Usados para la
Elaboración de una Política Común MERCOSUR para Neumáticos Reformados”
126
. En la reunión
121
TPR, Laudo Nº 01/2008, cit. III, Considerando, punto C, párrafo 14º. El destacado es del original.
122
PO, artículos 26 “Obligatoriedad de los laudos. […] 2. Los laudos del Tribunal Permanente de Revisión son inapelables, obligatorios
para los Estados partes en la controversia a partir de su notificación y tendrán, con relación a ellos, fuerza de cosa juzgada” y 27
“Obligación del cumplimiento de los laudos. Los laudos deberán ser cumplidos en la forma y con el alcance con que fueron dictados. La
adopción de medidas compensatorias en los términos de este Protocolo no exime al Estado parte de su obligación de cumplir el
Laudo”.
123
TPR, Laudo Nº 01/2008, cit. III, Considerando, punto C, párrafo 15º.
124
TPR, Laudo Nº 01/2008, cit. III, Considerando, punto C, párrafo 7º.
125
Texto del Acta en http://www.mercosur.int/msweb/SM/Actas%20TEMPORARIAS/GMC/LXXI%20GMC%20-
%20ACTA%200108%20FINAL/GMC_2008_ACTA01_ES.doc
126
Ver punto 9 del Acta Nº 01/08, LXXIª Reunión del GMC, cit. La propuesta figura como Anexo XV (DT N° 07/08) del Acta, texto en
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siguiente (LXXIIª GMC, Buenos Aires, 19 y 20 de junio de 2008), Paraguay “presentó una
contrapropuesta”, que figura como Anexo XII “reservado” del acta correspondiente (DT N°
12/08)
127
.
3. Finalmente, en oportunidad de su XXXIIIª Reunión Extraordinaria (Tucumán, 29 de junio
de 2008)
128
, el GMC aprobó la Resolución Nº 25/08, “Creación del Grupo ad hoc para una Política
Regional de Neumáticos inclusive Reformados y Usados (GAHN)”
129
.
4. La norma (Resolución GMC Nº 25/08) encomienda al GAHN – que estará subordinado al
GMC – la elaboración de una “política del MERCOSUR para el comercio de neumáticos
reformados y usados”, antes de fines de 2008 (artículos 1 y 2), la cual debía ser presentada al GMC
quien la elevaría a consideración del CMC en ocasión de su XXXVIª Reunión (la cual tuvo lugar el
15 de diciembre de 2008)
130
. El artículo 3 prescribe que “[d]urante la implementación del mandato”,
es decir en el transcurso del período de elaboración de la citada política, “se mantendrán las
corrientes de comercio de neumáticos reformados y usados en el comercio intrazona”. El siguiente
artículo dispone que el GAHM “elaborará también una política común de destino final
ambientalmente adecuada para todo el sector de neumáticos”, sin embargo para dicha tarea no se le
ha asignado ningún plazo perentorio.
La Resolución Nº 25/08, según su artículo 5, “no necesita ser incorporada al ordenamiento jurídico
de los Estados Partes, por reglamentar aspectos de la organización o del funcionamiento del
MERCOSUR”, razón por la cual – según el artículo 5, inciso a), de la Decisión Nº 23/00 del
CMC
131
– se encuentra vigente desde su aprobación, es decir desde el 29/06/08.
5. Por otro lado, la CAMEX de Brasil dictó su Resolução Nº 46/08
132
, por la cual modifica los
artículos 1, inciso I, y 2 de su Resolução Nº 38/07 (antes citada), aumentando las cuotas de
importación de neumáticos remoldeados desde Paraguay (164.000 unidades) y Uruguay (168.000
unidades) (artículo 1); según el artículo 2, dicha cuotas “permanecerán en vigor hasta el 31 de
diciembre de 2008, conforme el plazo establecido en la Resolución Nº 25, de 29 de junio de 2008,
http://www.mercosur.int/msweb/SM/Actas%20TEMPORARIAS/GMC/LXXI%20GMC%20-
%20ACTA%200108%20FINAL/GMC_2008_ACTA01_ANE15_DT07-08_ES_P.res%20CreacionGAH.doc.
127
3Ver punto 9 del Acta Nº 02/08, LXXIIª Reunión del GMC, texto en
http://www.mercosur.int/msweb/sm/actas%20temporarias/gmc/lxxii%20gmc%20-%20acta%2002-
08%20final/acta%20208%20lxxii%20gmc/acta%20final%20final.doc
128
4Acta Extr. Nº 01/08, punto 6.2 y Anexo III, texto en
http://www.mercosur.int/msweb/SM/Actas%20TEMPORARIAS/GMC/2008_ACTA01_EXT/ACTA/GMC%20Acta%201-08%20Ext..doc
129
5Texto en
http://www.mercosur.int/msweb/SM/Actas%20TEMPORARIAS/GMC/2008_ACTA01_EXT/ANEXO%20III%20Resoluciones/RES_025200
8_ES_GupoAdHocNeumatico.doc .
130
Teniendo en cuenta la fecha de la reunión del CMC, la propuesta debió haber sido remitida por el GAHN al GMC (para su
tratamiento) en oportunidad de su última reunión ordinaria del año, a saber la Nº LXXIV, la cual tuvo lugar en Brasilia, entre los días 26
a 28 de noviembre de 2008. Bien es cierto también que la práctica del bloque demuestra que dos o tres días antes de la reunión del
CMC tiene lugar una reunión extraordinaria del GMC, juntamente con una reunión preparatoria de la del CMC – en los hechos llevada a
cabo por los mismos integrantes del GMC –, y en dichas ocasiones es posible la consideración y elevación de proyectos de normas al
CMC.
131
Decisión CMC Nº 23/00, artículo 5 “Las normas emanadas de los órganos del MERCOSUR no necesitarán de medidas internas
para su incorporación, en los términos del artículo 42 del Protocolo de Ouro Preto, cuando: a) los Estados Partes entiendan
conjuntamente que el contenido de la norma trata asuntos relacionados al funcionamiento interno del MERCOSUR. Este entendimiento
será explicitado en el texto de la norma con la siguiente frase: ‘Esta norma (Directiva, Resolución o Decisión) no necesita ser
incorporada al ordenamiento jurídico de los Estados Partes, por reglamentar aspectos de la organización o del funcionamiento del
MERCOSUR’. Estas normas entrarán en vigencia a partir de su aprobación”.
132
Resolução CAMEX Nº 46/08, por la que se altera los arts. 1º y 2º de la Resolução Nº 38, de 22 de agosto de 2008, que fijó cuotas
para las importaciones de neumáticos remoldeados, originarias y provenientes del MERCOSUR, 03/07/08, DOU 04/07/08, texto en
http://www.desenvolvimento.gov.br/arquivos/dwnl_1215193740.pdf
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del Grupo Mercado Común – GMC”
133
(así también, anexo B, literal V.5, Portaría SECEX Nº
25/08, citada).
6. A pesar de los mandatos contenidos en la Resolución GMC Nº 25/08 (elaboración de la
política del MERCOSUR sobre comercio de neumáticos reformados y usados antes de fines de
2008; elevación al GMC, y remisión por éste al CMC en ocasión de su XXXVIª Reunión,
15/12/08), según lo que consta en las Actas Nº 04/08 de la LXXIVª Reunión del GMC y 02/08 de la
XXXVIª Reunión del CMC, la propuesta de política sobre neumáticos referida no ha sido tratada
aún por ninguno de ambos órganos
134
, por lo que se llegará al 31/12/08 sin haberse aprobado la
misma. Por tal razón, teniendo en cuenta el laudo de la OMC – en cuanto al plazo para el
cumplimiento del laudo sobre la importación de neumáticos remoldeados –, se crea una difícil
situación para Brasil.
VII. LOS RECLAMOS ANTE LA JUSTICIA NACIONAL (BRASIL)
1. La cuestión sobre el libre comercio de los neumáticos remoldeados, luego del laudo del
TAHM, en la controversia Uruguay/Brasil, provocó gran cantidad de presentaciones judiciales en
Brasil.
Por un lado, las demandas fueron presentadas por empresas particularmente de Uruguay, pero
también de Paraguay, contra el fisco y la aduana brasileños por su negativa a expedir permisos de
importación alegando, en especial, la protección del medio ambiente. Tales presentaciones
judiciales tenían por fin obtener la autorización para la importación de los bienes en cuestión, sobre
la base del derecho que les asistía en virtud del laudo del TAHM que reconoció que la prohibición
brasileña a la libre circulación constituía una restricción contraria al Tratado de Asunción, por lo
que dicho Estado debía modificar su legislación, permitiendo el comercio de estos productos.
Sin embargo, también se presentaron a la justicia empresas brasileñas que importaban neumáticos
usados especialmente desde Europa, con la finalidad de utilizarlos como materia prima para su
remoldaje en Brasil, quienes resistieron la negativa de las autoridades brasileñas – que alegaban el
daño al medio ambiente – e invocaron que la diferencia de trato que provocaba la libre importación
de estos neumáticos desde el MERCOSUR en virtud del laudo del TAHM, constituía una violación
al principio constitucional de igualdad, como así también al derecho al ejercicio de una actividad
económica lícita.
Una relación de los casos presentados puede verse en los dos “informes” de la Secretaría del
MERCOSUR sobre aplicación del Derecho del MERCOSUR por los jueces nacionales
135
.
133
El párrafo único del artículo establece que “[la] presente Resolución podrá ser prorrogada de acuerdo a los resultados del Gr upo Ad
Hoc, creado por la Resolución GMC Nº 25, de 2008, y el laudo arbitral sobre el plazo razonable de implementación en el marco del
mecanismo de solución de controversias de la OMC relativo a la controversia iniciada por las Comunidades Europeas contra Brasil en
relación a la prohibición de la importación de neumáticos reformados” (OMC, WT/DS332/AB/R). Como antes se señaló, el OA-OMC dio
a Brasil un plazo para el acatamiento de su decisión que venció el 17/12/08.
134
Se desconoce si en el mes de diciembre, previo a la reunión del CMC, el GMC se reunió de forma extraordinaria – como acostumbra
hacerlo – y si, de haber tenido lugar la misma, la propuesta fue analizada. En la página Web del MERCOSUR, http://www.mercosur.int,
a la fecha no aparece registro de que tal reunión extraordinaria haya existido.
135
SECRETARÍA DEL MERCOSUR, “Primer informe sobre la aplicación del derecho del MERCOSUR por los tribunales nacionales
(2003)”, ed. Secretaría del MERCOSUR, Fundación Konrad Adenauer y Foro Permanente de Cortes Supremas del MERCOSUR y
Asociados, Montevideo, Uruguay, 2005, pág. 87 y ss, texto en
http://www.mercosur.int/msweb/portal%20intermediario/es/publica/arquivos/Infome%20Derecho%20Mercosur%20-%202003.pdf, y en
http://www.kas.de/wf/doc/kas_6961-544-4-30.pdf; del mismo autor, “Segundo informe sobre la aplicación del derecho del MERCOSUR
por los tribunales nacionales (2004)”, ed. Secretaría del MERCOSUR y Fundación Konrad Adenauer, Montevideo, Uruguay, 2007, pág.
250 y ss, texto en http://www.mercosur.int/msweb/SM/General/Textos/2InfAplicacionDerMCS.pdf, y en
http://www.kas.de/wf/doc/kas_10044-544-4-30.pdf.
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2. Por otro lado, tramita ante la Corte Suprema brasileña (Supremo Tribunal Federal) el
proceso ADPF 101 (Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental – Acusación de
Incumplimiento de un Precepto Fundamental)
136
, el cual está acompañado de un pedido de medida
cautelar. El asunto fue presentado por el Presidente, a través de la Advocacia Geral da União
(AGU), contra las decisiones judiciales de todo el país que autorizan la importación de neumáticos
usados
137
.
En la demanda la AGU destaca que desde 1991 diversos actos normativos, tanto del Poder
Ejecutivo
138
como del Poder Legislativo, como así también acuerdos internacionales
139
, han
prohibido la importación de neumáticos usados sobre la base de la protección de la salud pública y
el medio ambiente
140
, sin embargo una gran cantidad de decisiones de la justicia federal (26
identificadas
141
) vienen amenazando la salvaguarda de ambos bienes jurídicos “autorizando la
importación de neumáticos usados provenientes de países no miembros del MERCOSUR”168. El
escrito menciona que tales decisiones judiciales se sustentaron en 5 argumentos: “a) ofensa al
régimen constitucional de libre iniciativa y de libertad de comercio (art. 170, IV, párrafo único, de
la CF/88 [Constitución Federal]); b) ofensa al principio de igualdad (art. 5º, caput, de la CF/88),
toda vez que el Poder Público esta autorizando la importación de neumáticos remoldeados
provenientes de países integrantes del MERCOSUR; c) los mencionados actos normativos
[decretos, resoluciones y portarias] sólo abarcarían neumáticos usados, en los cuales no estarían
comprendidos los recauchutados; d) tales restricciones no podrían ser hechas por medio de actos
reglamentarios, sino sólo por ley en sentido formal; e) la Resolución del CONAMA [Conselho
Nacional do Medio Ambiente] Nº 258/99, con la redacción determinada por la Resolución
CONAMA Nº 301/02, habría derogado la prohibición de importación de neumáticos usados, en la
medida en que habría previsto la destinación de neumáticos importados reformados”
142
.
Esas sentencias, según la AGU, han ocasionado que Brasil sea demandado en la OMC por la Unión
Europea, quien alega que “si el Brasil permite la importación de neumáticos usados como materia
prima, la prohibición de importación de neumáticos reformados sería una barrera comercial no
arancelaria”. Por tal razón, la “definición” por el STF de que la prohibición es constitucional, “no
habiendo espacio para decisiones judiciales en sentido contrario, seria fundamental para las
pretensiones de Brasil en la OMC”
143
.
136
Constitución Federal de 1988 (CF 1988), artículo 102 “[…] §1.º La Acusación de Incumplimiento de un precepto fundamental,
resultante de esta Constitución, será apreciada por el Supremo Tribunal Federal, de acuerdo a la ley”.
La ADPF es un tipo de acción directa y originaria que se presenta ante el STF, regulado por la Lei 9.882 (03/12/99, DOU 06/12/99),
que tiene por finalidad el control de constitucionalidad de los actos de los Poderes Públicos. Su aplicación sólo puede tener lugar
siempre que no hubiera otro remedio procesal – como la Ação Direta de Inconstitucionalidade o la Ação Direta de Constitucionalidade –
para obtener los fines perseguidos. Según el artículo 1 la Lei 9.882, la ADPF “tendrá por objeto evitar o reparar la lesión de un precepto
fundamental, resultante de un acto del Poder Público”.
137
Ver, STF, “Noticias do STF” del 25/09/06, texto en
http://www.stf.gov.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=67929&caixaBusca=N.
138
Decretos, Resoluciones y Portarias.
139
Convención de Basilea sobre control de movimientos transfronterizo de residuos peligrosos y su depósito, del 22 de marzo de 1989,
aprobada en Brasil por Decreto Legislativo (Congreso) 34/92, 16/06/92, DOU 17/07/92, promulgada por Decreto 875/93, 19/07/93,
DOU 20/07/93, depositada la Carta de adhesión el 15/10/92.
140
Protegidos por los artículos 196 y 225 de la CF 1988, respectivamente.
141
STF, Pleno, ADPF 101/DF, escrito del Presidente (AGU), págs. 13 a 22, texto en la página del STF,
http://www.stf.gov.br/portal/peticaoInicial/fazerDownload.asp?classe=ADPF&processo=101 168STF, ADPF 101/DF, escrito del
Presidente (AGU), cit., págs. 2 a 8.
142
STF, ADPF 101/DF, escrito del Presidente (AGU), cit., págs. 8 a 9.
143
STF, ADPF 101/DF, escrito del Presidente (AGU), cit., pág. 23.
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La AGU consideró asimismo que no puede sostenerse que se viole el “principio de igualdad por el
hecho de que la prohibición de importación de neumáticos usados no se extiende a los países
miembros del MERCOSUR. En efecto, con base en el laudo arbitral proferido por el Tribunal ad
hoc del MERCOSUR, se autorizó apenas la importación de neumáticos usados clasificados como
remoldeados, siendo cierto que no existe autorización para la importación de neumáticos usados aún
no sometidos a proceso de reforma provenientes de países miembros del MERCOSUR. El hecho de
que Brasil – por fuerza de la decisión del tribunal arbitral, al cual adhirió, sometiéndose a su
jurisdicción –, esté obligado a permitir la importación de neumáticos remoldeados de los país del
MERCOSUR no puede conferir a los importadores el derecho de importar neumáticos usados de
otros países para ser utilizados como materia prima, sobre la alegación de igualdad. Aún cuando
Brasil no esté de acuerdo con los términos de la citada decisión arbitral, que no consideró
argumentos de naturaleza ambiental y de salud, debe a ella integral cumplimiento, pues también se
presenta esencial para los intereses de Brasil mantener armónica relación con los países hermanos
del MERCOSUR, para buscar ‘la integración económica, política, social y cultural de los pueblos
de América Latina, buscando la formación de una comunidad latinoamericana de naciones’, como
exige el art. 4º de la Constitución. Además, de acuerdo con las normas del comercio internacional,
aparece lícita la exención de la prohibición y de multas para la importación de neumáticos
remoldeados de países del MERCOSUR, por el hecho del MERCOSUR ser una Unión Aduanera,
conforme lo prevé el Articulo XXIV del GATT. A la par de ello, para hablar de igualdad de
tratamiento, debería considerarse países en situación al menos semejante, en lo que se refiere a la
cantidad de neumáticos existentes como pasivo ambiental”, en atención a la diferencia exorbitante
de neumáticos que provienen de Europa y USA en relación a los oriundos del MERCOSUR. Para
culminar, “el argumento de la violación al principio de igualdad se muestra falaz, pues, además de
que Brasil ha sido compelido judicialmente a permitir la importación sólo de neumáticos
remoldeados de países del MERCOSUR, y no de neumáticos usados para que sirvan como materia
prima, sería plenamente justificable conferir tratamiento distintos a los mismos, por el hecho de que
el MERCOSUR es una Unión Aduanera y por razones de equidad y de política internacional,
considerando, sobretodo, el diminuto impacto ambiental que tales importaciones podrían
representar”
144
.
En cuanto al fondo, el Presidente solicitó al STF que declare la existencia de una violación de los
preceptos fundamentales que protegen la salud pública y un medio ambiente equilibrado, de
conformidad con los artículos 196 y 225 de la CF 1988; la “ilegitimidad e inconstitucionalidad de
las decisiones judiciales que autorizan la importación de neumáticos usados de cualquier especie,
inclusivo de decisiones judiciales pasadas en autoridad de cosa juzgada”; la “inconstitucionalidad e
ilegitimidad de la interpretación judicial utilizada para viabilizar la importación de neumáticos
usados de cualquier especie, con efecto ex tunc, incluyendo las acciones judiciales pasadas en
autoridad de cosa juzgada; y la “constitucionalidad y legalidad” de varios decretos, portarias y
resoluciones con efectos ex tunc
145
.
La demanda está acompañada de un pedido de “liminar” tendiente a “suspender los efectos de las
decisiones judiciales que autorizan la importación de neumáticos usados y suspender la tramitación
de los hechos judiciales en que se discute la materia, impidiendo que nuevas decisiones sean
emitidas en ese sentido hasta el juzgamiento definitivo” de la ADPF 101
146
.
144
STF, ADPF 101/DF, escrito del Presidente (AGU), cit., págs. 37 a 39.
145
STF, ADPF 101/DF, escrito del Presidente (AGU), cit., págs. 61 a 62.
146
STF, ADPF 101/DF, escrito del Presidente (AGU), cit., pág. 60.
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Este proceso ante al STF ha concitado tal atención en Brasil que la Ministra relatora, Carmen Lucía,
ha optado por llamar a una audiencia pública
147
, la cual tuvo lugar el 27 de junio de 2008
148
.
El proceso aún se halla pendiente de resolución por parte del Supremo Tribunal Federal
149
.
VIII. EL INCUMPLIMIENTO DEL LAUDO Nº 01/2005 DEL TPR
1. El incumplimiento de Argentina del Laudo Nº 01/2005, por el cual se ordena a nuestro país
permitir la importación de neumáticos remoldeados provenientes de Uruguay, afecta evidentemente
a dos sectores de empresas. En primer lugar, a las fábricas uruguayas exportadoras de este tipo de
bienes hacia la Argentina, y en segundo lugar a las propias empresas argentinas que producen
neumáticos nuevos que exportan a Uruguay pues sufren la aplicación de medidas compensatorias.
2. En el primer supuesto, la prohibición de la importación, y luego de la Ley 26.329 la
restricción de la importación, ha perjudicado a las empresas uruguayas que hasta el dictado de Ley
25.626 exportaban hacia la Argentina parte de su producción, como así también a aquellas que
estaban en condiciones de hacerlo con posterioridad.
3. En el segundo caso, esto es las empresas argentinas exportadoras de neumáticos nuevos
hacia el mercado uruguayo, es evidente que la falta de acatamiento del laudo del TPR por Argentina
y la consiguiente aplicación por parte de Uruguay de un arancel de importación a dichos productos
– en concepto de medida compensatoria –, les provoca un daño económico considerable. El
perjuicio ocasionado a tales empresas tiene lugar, por un lado, por la restricción comercial que el
arancel implica, lo que encarece el ingreso del producto al Uruguay; y por el otro, lo cual es
consecuencia directa de lo anterior, en virtud de que los competidores externo de neumáticos
nuevos (principalmente de Brasil y China) tienen un incentivo adicional (el arancel del 16%) que
favorece sus ventas al mercado uruguayo, en la misma proporción que dificulta el acceso de los
neumáticos nuevos argentinos.
En términos jurídicos, dicho daño estrictamente no tiene su origen en la medida compensatoria
uruguaya, sino en la actitud omisiva del Estado argentino para cumplir con la decisión del TPR,
pues ella confiere el derecho al Gobierno oriental para aplicar tal sanción (responsabilidad “refleja”,
ver infra). Por lo tanto, el daño surge directamente por la inacción del Gobierno nacional.
4. Luego del laudo del TPR, no cabe dudas que la prohibición (Ley 25.626) y ahora la
restricción (Ley 26.329) constituyen una violación del Derecho del MERCOSUR, y como tal
provoca, en consecuencia, la responsabilidad patrimonial del Estado nacional.
Más allá de las normas internas sobre responsabilidad patrimonial del Estado por actividad ilícita
150
,
el Derecho comunitario impone también sus principios al respecto
151
.
147
STF, Pleno, decisão monocrática, ADPF 101, rel. Min. Carmen Lucía, publicada en DJe (Diário de Justiça eletrônico) Nº 112,
19/06/08 pág. 147, texto en http://www.stf.gov.br/portal/processo/verProcessoTexto.asp?id=2395870&tipoApp=RTF
148
Todos los documentos presentados en la audiencia pública, incluyendo las memorias de las partes y amicus curiae, las normas
nacionales y del MERCOSUR y los fallos del TAHM y de la OMC, pueden encontrase en la siguiente página del STF,
http://www.stf.gov.br/portal/cms/verTexto.asp?servico=processoAudienciaPublicaAdpf101
149
El expediente del proceso puede seguirse a través de la página del STF,
150
Cabe reconocer que la Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN) ha declarado que el Estado debe resarcir los daños
ocasionados a los particulares, provengan éstos de un accionar legítimo o ilegítimo (CSJN, “Asociación Escuela Popular Germana -
Argentina Belgrano c/ Nación”, 09/11/59, Fallos 245:146; legítimo, ver CSJN, “Carlos Begher c/Municipalidad de la Ciudad de Buenos
Aires”, 01/07/86, Fallos 308:1049, y “Revestek S.A. c/Banco Central de la República Argentina y otro s/ordinario”, 15/08/95, Fallos
318:1531, considerandos 6 y 7); sea que provengan del ejercicio de funciones administrativas (CSJN, “Carlos Alberto Galanti
c/Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires”, 22/12/87, Fallos 310:2824).
Quaestio Iuris vol.04, nº01. ISSN 1516-0351
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IX. RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR VIOLACIÓN DEL DERECHO
COMUNITARIO
§1. Comunidades Europeas
1. En las Comunidades Europeas puede recordarse el leading case Francovich del TJCE, de
1991179.
Sin embargo, muchos años antes, el Tribunal de Justicia había adelantado este principio, en
particular en el asunto Humblet, en el cual consideró que una de las consecuencias del
incumplimiento del derecho regional por un Estado miembro es, además de «revocar el acto de que
se trata», «reparar los efectos ilícitos que éste haya producido»180. Posteriormente, en el marco de
un recurso por incumplimiento planteado por la Comisión contra Italia, ante la excepción previa del
Gobierno demandado acerca de la pérdida de objeto del recurso – visto que Italia cumplió sus
obligaciones antes de la sentencia –, el Tribunal de Justicia destacó «que,…, una sentencia dictada
por el Tribunal de Justicia en virtud de artículos 169 y 171 del Tratado puede revestir interés
material, con el objeto de establecer las bases de la responsabilidad en que, como consecuencia de
su incumplimiento, pudo haber incurrido un Estado miembro en relación a otros Estados miembros,
151
Ver ALONSO GARCÍA, Ricardo, “La responsabilidad de los Estados miembros por infracción
del Derecho comunitario”, ed. Fundación Universidad Empresa – Civitas, Madrid, 1997. Para
ampliar puede verse, entre muchos, COBREROS MENDAZONA, Eduardo, “Incumplimiento del
derecho comunitario y responsabilidad del Estado”, ed. Civitas, Madrid, 1995 (Cuadernos Civitas);
CHALTIEL, Florence, “Nouvelles précisions sur la responsabilité de l’état en droit communautaire:
à propos de l’arrêt préjudiciel TDM du 13 juin 2006”, en Revue du marché commun et de l’union
européenne Nº 502, 2006, págs. 609-612; DANTONEL-COR, Nadine, “La mise en jeu de la
responsabilité de l’Etat français pour violation du droit communautaire”, en Revue trimestrielle de
droit européen Nº 3, vol. 3, 1995, Paris, págs. 471-508; DAVIS, Roy W., “Liability in damages for
a breach of Community law: some reflections on the question of who to sue and the concept of ‘the
state’ ”, en European law review Nº 31, vol. 1, 2006, Andover, págs. 69-80; FERNÁNDEZ
MARTÍN, José M., “El principio de responsabilidad patrimonial del Estado por daños causados por
el incumplimiento de las normas de Derecho Comunitario: evolución jurisprudencial reciente”, en Revista de Instituciones
Europeas Nº 23, vol. 2, 1996, ed. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, págs. 505-538; GÓRKA, Maciej, “The principle of State
liability in damages for breaches of Community law”, en Comparative law review Nº 8, 1998, Toruń, págs. 129-139; SIMON, Denys, “La
responsabilité de l’Etat saisie par le droit communautaire: la jurisprudence Brasserie du Pêcheur, Factortame, British Telecom, Hedley
Lomas”, en L’ actualité juridique Nº 52, vols. 7/8, 1996, Paris, págs. 489-499; VANDERSANDEN, Georges-MARIANNE, Dony, “La
responsabilité des Etats membres en cas de violation du droit communautaire: études de droit communautaire et de droit national
compare”, ed. Bruylant, Bruselas, 1997; WATHELET, Melchior-VAN RAEPENBUSCH, Sean, “La responsabilité des Etats membres en
cas de violation du droit communautaire: vers un alignement de la responsabilité de l’Etat sur celle de la Communauté ou l’inverse?”, en
Cahiers de droit européen Nº 33, vols. 1/2, 1997, Bruselas, págs. 13-65.
179Para un comentario en Argentina, ver, BARRA, Rodolfo, “Responsabilidad del Estado por incumplimiento de las directivas
comunitarias. El caso ‘Francovich’. Una experiencia para el Mercosur”, LL (La Ley, Buenos Aires) 1993-D, 1064.
180«que, en efecto, si el Tribunal de Justicia declara en una sentencia que un acto legislativo o administrativo que emana de las
autoridades de un Estado miembro es contrario al Derecho comunitario, dicho Estado está obligado, en virtud del artículo 86 del
Tratado CECA, tanto a revocar el acto de que se trata como a reparar los efectos ilícitos que éste haya producido; que esta obligación
se deriva del Tratado y Protocolo [sobre Privilegios y las Inmunidades de la CECA], que, tras su ratificación, tiene fuerza de Ley en los
Estados miembros y prevalecen sobre el Derecho interno»: TJCE, sentencia de 16 diciembre de 1960, Humblet, asunto 6/60, EEE
(Edición Especial Española) 1954-1960 pág. 409, considerando I.2, párrafo 10º.
181TJCE, sentencia de 7 de febrero de 1973, Comisión/Italia, asunto 39/72, Rec. 1973 pág. 1181, considerando 11. La negrita fue
agregada.
182TJCE, sentencias de 22 de enero de 1976, Russo, asunto 60/75, Rec. 1976 pág. 45, considerando 9, y de 19 de enero de 1982,
Becker, asunto 8/81, Rec. 1982 pág. 53, considerando 47.
183De 20 de octubre de 1980, sobre la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativas a la protección de los
trabajadores asalariados en caso de insolvencia del empresario, DOCE (Diario Oficial de las Comunidades Europeas) Nº L 283,
28/10/80 pág. 23.
184TJCE, sentencia de 2 de febrero de 1989, Comisión/Italia, asunto 22/87, Rec. 1989 pág. 143.
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la Comunidad o los particulares»181. Un anticipo también puede ser encontrado en las sentencias
Russo y Becker182.
2. El famoso asunto Francovich llegó a conocimiento del Tribunal de Justicia partir de sendas
cuestiones prejudiciales planteadas por tribunales italianos (Pretura de Vicenza y Pretura de
Bassano del Grappa), en el marco de procesos seguidos contra el Estado italiano ante la justicia
nacional, por trabajadoras de empresas en estado de insolvencia, que se agraviaban alegando los
daños sufridos por la falta de transposición al derecho interno de la Directiva 80/987/CEE del
Consejo183, la cual tenía por fin garantizar a los trabajadores, en caso de quiebra de su empresa, el
cobro de un mínimo de salarios devengados y no percibidos. Previamente, el Tribunal de Justicia
había condenado a Italia por la falta de incorporación de dicha norma, a partir de un proceso
iniciado por la Comisión184.
Consultado por los citados tribunales italianos, acerca de la existencia – o no – de un principio del
derecho regional que obligue al Estado miembro a hacer frente patrimonialmente a los daños
sufridos por los particulares que sean consecuencia directa del incumplimiento del Derecho
comunitario por dicho Estado, el Tribunal de la Comunidad respondió:
– «Hay que señalar que la plena eficacia de las normas comunitarias se vería cuestionada y la
protección de los derechos que reconocen se debilitaría si los particulares no tuvieran la posibilidad
de obtener una reparación cuando sus derechos son lesionados por una violación del Derecho
comunitario imputable a un Estado miembro.
– «La posibilidad de reparación a cargo del Estado miembro es particularmente indispensable
cuando, como ocurre en el presente asunto, la plena eficacia de las normas comunitarias está
supeditada a la condición de una acción por parte del Estado y, por consiguiente, los particulares no
pueden, a falta de tal acción, invocar ante los órganos jurisdiccionales nacionales los derechos que
les reconoce el Derecho comunitario»
152
.
– «De todo ello resulta que el principio de la responsabilidad del Estado por daños causados a
los particulares por violaciones del Derecho comunitario que le son imputables es inherente al
sistema del Tratado»
153
.
152
TJCE, sentencia de 19 de noviembre de 1991, Francovich y otros, asuntos acumulados C-6/90 y C-9/90, Rec. I-5357, considerandos
33 y 34.
153
TJCE, sentencia Francovich y otros, considerando 35. Así también, sentencias de 5 de marzo de 1996, Brasserie du Pêcheur y
Factortame (Factortame III), asuntos acumulados C-46/93 y C-48/93, Rec. I-1029, considerandos considerando 31 y ss.; de 26 de
marzo de 1996, British Telecommunications, asunto C-392/93, Rec. I-1631, considerando 38; de 23 de mayo de 1996, Hedley Lomas,
asunto C-5/94, Rec. I-2553, considerando 24; de 8 de octubre de 1996, Dillenkofer y otros, asuntos acumulados C-178/94, C-179/94,
C-188/94, C-189/94 y C-190/94, Rec. I-4845, considerando 20; de 17 de octubre de 1996, Denkavit, asuntos acumulados C-283/94,
C291/94 y C-292/94, Rec. I-5063, considerando 47; de 10 de julio de 1997, Palmisani, asunto C-261/95, Rec. I-4025, considerando 24;
de 17 de septiembre de 1997, Dorsch Consult, asunto C-54/96, Rec. I-4961, considerando 46; de 2 de abril de 1998, Norbrook, asunto
C-127/95, Rec. I-1531, considerando 106; de 24 de septiembre de 1998, Brinkmann, asunto C-319/96, Rec. I-5255, considerando 24,
Walter Tögel, asunto C-76/97, Rec. I-5357, considerando 27, y EvoBus Austria, asunto C-111/97, Rec. I-5411, considerando 21; de 15
de junio de 1999, Rechberger, asunto C-140/97, Rec. I-3499, considerando 21; de 4 de julio de 2000, Haim, asunto C-424/97, Rec.
I5123, considerando 26; de 18 de enero de 2001, Lindöpark, asunto C-150/99, Rec. I-493, considerando 36; de 28 de junio de 2001,
Larsy, asunto C-118/00, Rec. I-5063, considerando 34; de 30 de septiembre de 2003, Köbler, asunto C-224/01, Rec. I-10239,
considerando 30; de 4 de diciembre de 2003, Sidney Evans, asunto C-63/01, Rec. I-4447, considerando 82; de 13 de junio de 2006,
Traghetti del Mediterráneo, asunto C-173/03, Rec. I-5177, considerando 30; de 4 de julio de 2006, Adeneler, asunto C-212/04, Rec.
I6057, considerando 112; de 12 de septiembre de 2006, Eman and Sevinger, asunto C-300/04, Rec. I-8055, considerando 69; de 12 de
diciembre de 2006, Test Claimants in the FII Group Litigation, asunto C-446/04, Rec. I-11753, considerando 209; de 25 de enero de
2007, Robins and others, asunto C-278/05, Rec. I-1053, considerando 69, y de 17 de abril de 2007, AGM-COS.MET, asunto C-470/03,
Rec. I-2749, considerando 78, y auto del Tribunal de Justicia del 23 de abril de 2008, Test Claimants in the CFC and Dividend Group
Litigation, asunto C-201/05, Rec. I-00000 (pendiente de publicación), considerando 118.
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– «La obligación de los Estados miembros de reparar dichos daños se basa también en el
artículo 5 del Tratado, en virtud del cual los Estados miembros deben adoptar todas las medidas
generales o particulares apropiadas para asegurar el cumplimiento de las obligaciones que les
incumben en virtud del Derecho comunitario[
154
]. Entre esas obligaciones se encuentra la de
eliminar las consecuencias ilícitas de una violación del Derecho comunitario...
– «De todo lo expuesto resulta que el Derecho comunitario impone el principio de que los
Estados miembros están obligados a reparar los daños causados a los particulares por las
violaciones del Derecho comunitario que les sean imputables»
155
.
En la citada sentencia, el Tribunal de Justicia se refirió también a los requisitos, de cuyo
cumplimiento nace la obligación de indemnización. A saber:
– «El primero de estos requisitos es que el resultado prescrito por la Directiva implique la
atribución de derechos a favor de particulares. El segundo requisito es que el contenido de estos
derechos pueda ser identificado basándose en las disposiciones de la Directiva. Por último, el tercer
requisito es que exista una relación de causalidad entre el incumplimiento de la obligación que
incumbe al Estado y el daño sufrido por las personas afectadas.
– «Estos requisitos son suficientes para generar, en favor de los particulares, un derecho a
indemnización que está basado directamente en el Derecho comunitario»
156
.
3. Posteriormente, el TJCE fue especificando con mayor detalle el régimen de responsabilidad
patrimonial del Estado por violación del derecho regional.
Uno de los principales cambios se ha referido al segundo de los requisitos, el cual fue sustituido por
la exigencia de que la infracción se trate de una «violación suficientemente caracterizada»
157
.
En este sentido, el Tribunal de Justicia ha entendido que una infracción es de tal entidad cuando se
trata «de la inobservancia manifiesta y grave, por parte tanto de un Estado miembro como de una
Institución comunitaria, de los límites impuestos a su facultad de apreciación»
158
.
La dificultad para desentrañar el alcance del concepto de violación suficientemente caracterizada, ha
llevado al Tribunal de Justicia a extenderse en su definición y ejemplificación. Así ha tenido
oportunidad de establecer:
– «entre los elementos que el órgano jurisdiccional competente puede tener que considerar,
debe señalarse el grado de claridad y de precisión de la norma vulnerada, la amplitud del margen de
154
En el MERCOSUR, artículo 38 del POP, citado.
155
TJCE, sentencia Francovich y otros, considerandos 36 a 37.
156
TJCE, Francovich, cit. considerandos 40 y 41. Ver también, TJCE, sentencia de 16 de diciembre de 1993, Wagner Miret, asunto
C334/92, Rec. I-6911, considerandos 22 y 23.
157
TJCE, sentencias Brasserie du Pêcheur y Factortame, cit., considerando 51; British Telecommunications, cit., considerando 39;
Hedley Lomas, cit., considerando 25; Dillenkofer, cit., considerando 21; Denkavit, cit., considerando 48; Palmisani, cit., considerando
25; Norbrook, cit., considerando 107; Brinkmann, cit., considerando 25; Rechberger, cit., considerando 21; Haim, cit., considerando 36;
Lindöpark, cit., considerando 37; Larsy, cit., considerando 36; Köbler, cit., considerando 30; Sidney Evans, cit., considerando 83;
Traghetti del Mediterráneo, cit., considerando 45; Eman and Sevinger, cit., considerando 69; Test Claimants in the FII Group Litigation,
cit., considerando 209, y Robins and others, cit., considerando 69, y AGM-COS.MET, cit., considerando 78; auto, Test Claimants in the
CFC and Dividend Group Litigation, considerando 118, y sentencia de 16 de octubre de 2008, Synthon BV, asunto C-452/06, Rec.
I00000 (pendiente de publicación), considerando 35.
158
TJCE, sentencias Brasserie du Pêcheur y Factortame, cit., considerando 55; British Telecommunications, cit., considerando 42;
Dillenkofer, cit., considerandos 25 y 26; Denkavit, cit., considerando 50; Norbrook, cit., considerando 109; Rechberger, cit.,
considerando 50; Haim, cit., considerando 38; Lindöpark, cit., considerando 39; Larsy, cit., considerando 38; Köbler, cit., considerandos
59, 124 y 126; Traghetti del Mediterráneo, cit., considerando 42; Test Claimants in the FII Group Litigation, cit., considerando 212;
Robins and others, cit., considerandos 70 y 75, y AGM-COS.MET, cit., considerando 80; auto, Test Claimants in the CFC and Dividend
Group Litigation, considerando 121, y sentencia Synthon BV, cit., considerando 37.
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apreciación que la norma infringida deja a las autoridades nacionales o comunitarias, el carácter
intencional o involuntario de la infracción cometida o del perjuicio causado, el carácter excusable o
inexcusable de un eventual error de Derecho, la circunstancia de que las actitudes adoptadas por una
Institución comunitaria hayan podido contribuir a la omisión, la adopción o al mantenimiento de
medidas o de prácticas nacionales contrarias al Derecho comunitario»
159
.
– «debe considerarse que, en el supuesto de que el Estado miembro de que se trate, en el
momento en que cometió la infracción, no estuviera confrontado a opciones normativas y dispusiera
de un margen de apreciación considerablemente reducido, incluso inexistente, la mera infracción
del Derecho comunitario puede bastar para demostrar la existencia de una violación suficientemente
caracterizada»
160
.
– de lo anterior resulta que «el margen de apreciación del Estado miembro constituye un
criterio importante para determinar la existencia de una violación suficientemente caracterizada del
Derecho comunitario», y tal «margen de apreciación depende en gran medida del grado de claridad
y de precisión de la norma vulnerada»
161
.
– «En cualquier caso, una violación del Derecho comunitario es manifiestamente caracterizada
cuando ha perdurado a pesar de haberse dictado una sentencia en la que se declara la existencia del
incumplimiento reprochado, de una sentencia prejudicial o de una jurisprudencia reiterada del
Tribunal de Justicia en la materia, de las que resulte el carácter de infracción del comportamiento
controvertido»
162
.
– no obstante, «la existencia de una sentencia anterior del Tribunal de Justicia en la que se
declare el incumplimiento es un elemento sin duda alguna determinante[
163
], pero no indispensable
para comprobar que se cumple dicho requisito»; «[p]or tanto, admitir que la obligación de
indemnización a cargo del Estado miembro interesado pueda limitarse únicamente a los daños
sufridos con posterioridad a que se haya dictado una sentencia del Tribunal de Justicia en la que se
declare el incumplimiento de que se trate equivaldría a volver a poner en entredicho el derecho a
indemnización reconocido por el ordenamiento jurídico comunitario»; y «[a]demás, supeditar la
reparación del daño a la exigencia de una declaración previa, por parte del Tribunal de Justicia, de
un incumplimiento del Derecho comunitario imputable a un Estado miembro sería contrario al
principio de efectividad del Derecho comunitario, puesto que excluiría todo derecho a
indemnización mientras el presunto incumplimiento no hubiera sido objeto de un recurso
interpuesto por la Comisión en virtud del artículo 169 del Tratado y de una condena por parte del
Tribunal de Justicia. Pues bien, los derechos a favor de particulares derivados de las disposiciones
comunitarias que tienen efecto directo en el ordenamiento jurídico interno de los Estados miembros,
159
TJCE, sentencias Brasserie du Pêcheur y Factortame, cit., considerando 56; British Telecommunications, cit., considerando 42;
Denkavit, cit., considerando 50; Rechberger, cit., considerando 50; sentencia Haim, cit., considerando 43; Lindöpark, cit., considerando
39; Larsy, cit., considerando 39; Köbler, cit., considerando 55; Sidney Evans, cit., considerando 86; Traghetti del Mediterráneo, cit.,
considerando 43; Test Claimants in the FII Group Litigation, cit., considerandos 213 y 217, y Robins and others, cit., considerandos 70,
73 y 77; auto Test Claimants in the CFC and Dividend Group Litigation, considerando 122, y sentencia Synthon BV, cit., considerando
37.
160
TJCE, sentencias Hedley Lomas, cit., considerando 28; Dillenkofer, cit., considerando 25; Norbrook, cit., considerando 109; v, cit.,
considerando 36; Lindöpark, cit., considerando 40; Larsy, cit., considerando 38; Robins and others, cit., considerando 71, y
AGMCOS.MET, cit., considerando 81; auto Test Claimants in the CFC and Dividend Group Litigation, considerando 121, y sentencia
Synthon BV, cit., considerando 38.
161
TJCE, sentencias Robins and others, cit., considerandos 72 y 73, y Synthon BV, cit., considerando 39.
162
TJCE, sentencias Brasserie du Pêcheur y Factortame, cit., considerando 57, ver también considerandos 59 y 62 a 64. La negrita fue
agregada. Así también, sentencias Larsy, cit., considerando 44; Köbler, cit., considerando 56, y Test Claimants in the FII Group
Litigation, cit., considerando 214, y auto Test Claimants in the CFC and Dividend Group Litigation, considerando 123.
163
Para la existencia de una violación suficientemente caracterizada.
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no pueden depender de la apreciación por parte de la Comisión de la oportunidad de actuar, con
arreglo al artículo 169 del Tratado, en contra de un Estado miembro ni de que se dicte por el
Tribunal de Justicia una eventual sentencia en la que se declare el incumplimiento»
164
.
– «no [se] puede supeditar la reparación del perjuicio a la existencia de un acto intencional o
negligencia del órgano estatal al que sea imputable la infracción que vaya más allá de la violación
suficientemente caracterizada del Derecho comunitario»
165
.
4. Para el Tribunal de Justicia, «corresponderá al órgano jurisdiccional nacional garantizar, con
arreglo al Derecho nacional sobre la responsabilidad», el derecho del particular – que ha sufrido un
daño producto de un acto del Estado que viola el derecho regional – a obtener la reparación
patrimonial correspondiente de las autoridades nacionales
166
.
Los tres requisitos que habilitan la responsabilidad del Estado – a saber, que la norma infringida
tenga por objeto otorgar derechos a los particulares, que la violación esté suficientemente
caracterizada y que exista una relación de causalidad directa entre la infracción (incumplimiento de
la obligación que incumbe al Estado) y el daño sufrido por los particulares – «se exigen tanto
cuando los daños cuya reparación se solicita se derivan de una inactividad del Estado miembro, por
ejemplo, en el caso de que éste no haya adaptado el Derecho interno a una Directiva comunitaria,
como cuando resultan de la adopción de un acto legislativo o administrativo contrario al Derecho
comunitario, con independencia de que haya sido adoptado por el propio Estado miembro o por un
organismo de Derecho público jurídicamente independiente del Estado»
167
.
§2. Comunidad Andina
1. El principio de responsabilidad del Estado por los daños causados por la violación del
Derecho comunitario, bien sea por acción como por omisión, no constituye un patrimonio exclusivo
de las Comunidades Europeas.
En la Comunidad Andina, el Tribunal de Justicia también debió analizar la vigencia de este
principio en el marco del derecho regional.
2. En su redacción original, el “Tratado que crea el Tribunal de Justicia del Acuerdo de
Cartagena”
168
(hoy “Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina” –
TCTJCA –
169
) no contenía una cláusula expresa sobre el principio en examen, disponiendo
únicamente su ex artículo 27 (hoy artículo 31) que – se cita en la nueva redacción, artículo 31 –
“[l]as personas naturales o jurídicas tendrán derecho a acudir ante los Tribunales nacionales
competentes, de conformidad con las prescripciones del derecho interno, cuando los Países
164
TJCE, sentencias Brasserie du Pêcheur y Factortame, cit., considerandos 93 a 95, ver también considerando 96; en igual sentido,
sentencia Dillenkofer, cit., considerando 28.
165
TJCE, sentencias Brasserie du Pêcheur y Factortame, cit., considerando 80, ver también considerandos 76 a 79; así también
sentencias Dillenkofer, cit., considerando 28; Haim, cit., considerando 39, y Traghetti del Mediterráneo, cit., considerandos 42 y 46.
166
TJCE, sentencia de 14 de julio de 1994, Faccini Dori, asunto C-91/92, Rec. I-3325, considerando 29.
167
TJCE, sentencia Haim, cit., considerando 37.
168
Firmado en Cartagena, el 28 de mayo de 1979, en vigor desde el 19 de mayo de 1983 (artículo 37).
169
Tras la firma del Protocolo Modificado del Tratado que crea el Tribunal de Justicia del Acuerdo de Cartagena, o Protocolo de
Cochabamba, del 28 de mayo de 1996, en vigor desde el 25 de agosto de 1999; codificado por la Decisión Nº 472 de la Comisión,
16/09/99, GOAC Nº 483, 17/09/99.
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Miembros incumplan lo dispuesto en el Artículo 4 del presente Tratado[
170
], en los casos en que sus
derechos resulten afectados por dicho incumplimiento”
171
.
3. Sin embargo, el Tribunal de Justicia sentó el principio de la responsabilidad del Estado a
partir del precedente marca: Louis Vuitton, cuyo trámite llegó a conocimiento de la alta jurisdicción
a partir de la interpretación prejudicial planteada por el Consejo de Estado de Colombia (Sala de lo
Contencioso Administrativo, Sección Primera).
En dicha sentencia, el Tribunal de Justicia destacó que «[e]n la acción por incumplimiento
contemplada en el artículo 27 del Tratado, la responsabilidad del Estado se circunscribe
exclusivamente al ámbito nacional, y puede generar reparación del derecho individual que se
comprobare violado, a la luz del artículo 27 citado y del artículo 80 del Estatuto del Tribunal»
172
.
Para el Tribunal de Justicia, «[l]a situación de incumplimiento puede producirse por la actuación u
omisión de los Poderes del Estado, por conducto de sus órganos, en desarrollo de sus obligaciones
derivadas del ordenamiento jurídico comunitario y puede generar responsabilidad directa frente a
los ciudadanos y a las personas jurídicas de dichos Estados»
173
.
El Tribunal de Justicia basó argumentalmente dicho principio en lo siguiente:
– «Así como en el orden interno la responsabilidad del Estado se deriva de su régimen
constitucional, en el orden comunitario dicha responsabilidad se sustenta además en el compromiso
que adquiere cada Estado en virtud del artículo 5 [hoy artículo 4] del Tratado de Creación del
Tribunal. La obligación de cumplimiento se debe tanto a los Estados partes como a los ciudadanos y
a las personas jurídicas de dichos Estados, puesto que el ordenamiento jurídico comunitario se
incorpora también al derecho interno.
– «Desde este punto de vista, del artículo 5 del Tratado, se desprende la responsabilidad estatal
frente al individuo por actos de la administración que deriven en incumplimiento de la norma
comunitaria»
174
.
En cuanto a los recaudos, mantuvo:
– que «no basta la falta de la administración, sino que para el caso individual se requiere
probar el daño ocasionado contra el sujeto de derecho o contra el bien jurídico protegido, pues el
artículo 27 exige para la legitimación activa de esta acción, la condición de resultar afectados los
derechos del administrado.
– «No se puede predicar omisión generadora de responsabilidad cuando el funcionario
competente requiere de solicitud de parte para actuar en ejercicio de sus funciones, y en todo caso
mientras ellas no se hayan completado en tiempo razonable. No le es dable al Juez comunitario
medir estas circunstancias sino que corresponde al Juez nacional establecer, dentro de la normativa
170
TCTJCA, artículo 4 [antes artículo 5] “Los Países Miembros están obligados a adoptar las medidas que sean necesarias para
asegurar el cumplimiento de las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina.
Se comprometen, asimismo, a no adoptar ni emplear medida alguna que sea contraria a dichas normas o que de algún modo
obstaculice su aplicación”.
171
En forma concordante, el artículo 80 del anterior Estatuto del TJCA (aprobado por Decisión Nº 184 de la Comisión, 19/08/83, GOAC
Nº 2, 07/09/83; sustituido por la Decisión 500, ver infra) disponía que “[l]as personas naturales o jurídicas cuyos derechos resultaren
afectados por el incumplimiento en que incurriere un País Miembro, tendrán derecho a acudir ante los tribunales competentes de éste,
conforme a su derecho interno, en demanda de que se cumplan las disposiciones del Artículo 5 del Tratado” (la negrita no es del
original).
172
TJCA, sentencia de 25 de marzo de 1994, marca: Louis Vuitton, proceso 6-IP-93, GOAC Nº 150, 25/03/94, conclusión 4, ver también
“Naturaleza específica de la Acción por Incumplimiento consagrada en el artículo 27”, párrafo 2º.
173
TJCA, sentencia marca: Louis Vuitton, conclusión 2.
174
TJCA, sentencia marca: Louis Vuitton, “La Responsabilidad del Estado”, párrafos 1º y 2º.
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interna, si se dan las causales de incumplimiento generadoras de responsabilidad del Estado ante el
individuo.
– «Además será necesario que la actuación de la administración, o la ausencia de ella, sea
causa eficiente del daño ocasionado. Así lo determina el mismo artículo 27 al exigir que la
afectación del derecho sea consecuencia del incumplimiento alegado»
175
.
4. Con posterioridad, la reforma del Tratado originario del Tribunal de Justicia por el Protocolo
de Cochabamba (citado) incorporó la obligación reparatoria de los Países miembros a texto expreso
en el ordenamiento jurídico andino. En este sentido, el artículo 30 del TCTJCA dispone que “[l]a
sentencia de incumplimiento dictada por el Tribunal, en los casos previstos en el Artículo 25[
176
],
constituirá título legal y suficiente para que el particular pueda solicitar al juez nacional la
indemnización de daños y perjuicios que correspondiere”
177
.
Bien es cierto que el principio así plasmado tiene aplicación en tanto el particular afectado demande
al País miembro ante el propio Tribunal de Justicia y obtenga de esa forma una sentencia
condenatoria, que luego podrá hacer valer como título ejecutivo ante la justicia interna del Estado
respectivo. Sin embargo, ello no significa que la reparación patrimonial estatal por violación del
Derecho comunitario andino sólo pueda lograrse en la justicia interna si previamente el particular
hace uso del mecanismo del artículo 25 del TCTJCA (demanda contra el País miembro incoada ante
el Tribunal de Justicia). En efecto, la acción prevista en el artículo 25 es autónoma y diferente –
pero alternativa – de la regulada en el artículo 31, tal como surge del hecho de que ambas vías
procesales se hallan presentes en el Tratado y, en especial, del párrafo final del citado artículo 25.
Más aún, la circunstancia de que el párrafo segundo del artículo 25 establezca el carácter alternativo
de ambas acciones de incumplimiento – la del propio artículo 25 en relación a la del artículo 31 –
significa que por ambas vías puede lograrse el reconocimiento de la señalada responsabilidad
estatal. Ello en un todo coherente con el precedente Louis Vuitton.
5. Más recientemente, el Tribunal de Justicia ha comenzado a incluir en sus sentencias sobre
incumplimiento, algunos párrafos sobre la obligación del País miembro de reparar los daños
derivados de su conducta contraria al derecho regional.
Así en el proceso 43-AI-2000
178
, luego de declarar parcialmente a lugar la acción de
incumplimiento contra Ecuador – por infringir varias Resoluciones de la Junta y de la Secretaría
General (SG), así como el artículo 4 del TCTJCA –, concluyó que «[l]a República del Ecuador
deberá, a los efectos de restablecer el ordenamiento jurídico infringido, adoptar las medidas que
fueren necesarias para reparar las situaciones jurídicas que hubiesen resultado afectadas por el
incumplimiento»
179
.
6. A su vez, más enfático ha sido a partir del proceso 118-AI-2003, en el cual, tras declarar a
lugar la demanda contra el País miembro accionado, declaró que «[l]a República de Colombia, de
175
TJCA, sentencia marca: Louis Vuitton, “La Responsabilidad del Estado”, párrafos 3º a 5º.
176
TCTJCA, artículo 25 “Las personas naturales o jurídicas afectadas en sus derechos por el incumplimiento de un País Miembro,
podrán acudir a la Secretaría General y al Tribunal, con sujeción al procedimiento previsto en el Artículo 24.
La acción intentada conforme a lo dispuesto en el párrafo anterior, excluye la posibilidad de acudir simultáneamente a la vía prevista
en el Artículo 31, por la misma causa”.
177
Así también, artículo 110 del Estatuto del TJCA, aprobado por Decisión 500 del Consejo Andino de Ministros de Relaciones
Exteriores, 24/06/01, GOAC Nº 680, 28/06/01.
178
AI: acción de incumplimiento.
179
TJCA, sentencia de 10 de marzo de 2004, Secretaría General/Ecuador, GOAC Nº 1079, 07/06/04, conclusión 2; en igual sentido,
entre muchas, sentencias de 17 de noviembre de 2004, Secretaría General/Perú, proceso 119-AI-2003, GOAC Nº 1161, 27/01/05,
conclusión 2, y de 24 de noviembre de 2005, Secretaría General/Perú, proceso 121-AI-2003, GOAC Nº 1163, 01/02/06, conclusión 2.
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conformidad con lo dispuesto por el artículo 27 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de
la Comunidad Andina, deberá adoptar las medidas necesarias a fin de hacer cesar el incumplimiento
de las normas comunitarias señaladas y abstenerse de emitir nuevas medidas restrictivas del
comercio, sin perjuicio del derecho de los afectados por el incumplimiento declarado en esta
sentencia para que puedan perseguir, en la vía interna, la reparación de los daños y perjuicios que
pudieran corresponder»
180
.
En el proceso 136-AI-2004, al condenar a Ecuador, agregó que dicho País miembro «deberá adoptar
las medidas necesarias para dejar sin validez y sin efecto las disposiciones internas calificadas en la
Resolución 802 de la [SG] como restricción al comercio, en los términos fijados en esta sentencia,
sin perjuicio del derecho de los afectados a reclamar, por ante los Tribunales Nacionales, la
reparación de los daños y perjuicios que el incumplimiento hubiese causado a sus derechos»
181
.
7. Por otro lado, lo cual puede resultar útil en el caso del MERCOSUR, el Tribunal de Justicia
en los supuestos de levantamiento de las sanciones aplicadas a los Países miembros por
incumplimiento de sus sentencias, ha mantenido latente la posibilidad de que los particulares
acudan a la justicia interna a solicitar la reparación de los daños causados.
Así, en su decisión sobre el sumario por incumplimiento de la sentencia dictada en el proceso
119AI-2003
182
, al «[d]ar por terminado el procedimiento de desacato en curso»
183
, lo hizo «sin
perjuicio del derecho de los afectados por el incumplimiento declarado en la sentencia de fecha 17
de noviembre de 2004, para que puedan perseguir, en la vía interna, la reparación de los daños y
perjuicios que pudieran corresponder»; para así decidir, tuvo en cuenta «[q]ue, si el desacato de la
sentencia, por un período de tiempo determinado, ha derivado en daños y perjuicios a los
particulares, el hecho de la cesación del desacato no impide a los afectados reclamar su reparación
ante los Tribunales Nacionales»
184
.
8. Con motivo de la denuncia del Acuerdo de Cartagena (AC) por parte de Venezuela
185
, el
Tribunal de Justicia, aplicando el artículo 135 del AC
186
, decidió inhibirse de continuar en el
tratamiento de las acciones por incumplimiento planteadas por la SG contra dicho país. En su auto
del 13 de julio de 2006
187
, emitido en el sumario por incumplimiento de la sentencia del proceso
180
TJCA, sentencia de 14 de abril de 2005, Secretaría General/Colombia, GOAC Nº 1206, 13/06/05, conclusión 2; así también,
sentencias de 15 de junio de 2005, Secretaría General/Venezuela, proceso 125-AI-2004, GOAC Nº 1244, 02/09/05, conclusión 2, y de
6 de julio de 2005, Secretaría General/Bolivia, proceso 131-AI-2004, GOAC Nº 1247, 30/09/05, conclusión 2.
181
TJCA, sentencia de 28 de septiembre de 2005, Secretaría General/Ecuador, GOAC Nº 1265, 22/11/05, conclusión 2.
182
TJCA, sentencia de 17 de noviembre de 2004, Secretaría General/Perú, GOAC Nº 1161, 27/01/05. El sumario por incumplimiento fue
iniciado por auto del Tribunal de Justicia del 6 de julio de 2005.
183
Ya que había venció el plazo de vigencia de la norma nacional infractora del Derecho comunitario.
184
TJCA, auto del 2 de febrero de 2006, Secretaría General/Perú, proceso 119-AI-2003, GOAC Nº 1318, 04/04/06, decisión y
considerandos párrafo 7º (la negrita no es del original). En igual dirección, TJCA, auto del 19 de septiembre de 2006, Secretaría
General/Ecuador, proceso 117-AI-2003, GOAC Nº 1406, 29/09/06, decisión 2 y considerandos párrafo 6º (sumario por incumplimiento
de la sentencia de 5 de noviembre de 2004, Secretaría General/Ecuador, proceso 117-AI-2003, GOAC Nº 1156, 10/01/05).
185
Lo cual tuvo lugar por comunicación cursada por dicho Estado, a la Comisión, el 22 de abril de 2006.
186
AC (codificado por la Decisión Nº 563 de la Comisión, 25/06/03, GOAC Nº 940, 01/07/03), artículo 135 “El País Miembro que des ee
denunciar este Acuerdo deberá comunicarlo a la Comisión. Desde ese momento cesarán para él los derechos y obligaciones derivados
de su condición de Miembro, con excepción de las ventajas recibidas y otorgadas de conformidad con el Programa de Liberación de la
Subregión, las cuales permanecerán en vigencia por un plazo de cinco años a partir de la denuncia.
El plazo indicado en el párrafo anterior podrá ser disminuido en casos debidamente fundados, por decisión de la Comisión y a
petición del País Miembro interesado”.
187
GOAC Nº 1380, 09/08/06. En este sumario por incumplimiento, el Tribunal de Justicia había aplicado a Venezuela una sanción por
el incumplimiento de la sentencia del proceso 25-AI-99 (ver infra) citada, consistente en un gravamen del 5 %, a ser aplicado por los
demás Países miembros, sobre los 5 principales productos exportados por Venezuela (cf. TJCA, auto del 8 de junio de 2001, sin
publicar).
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25AI-99
188
, el Tribunal de Justicia – no obstante inhibirse para continuar conociendo en el
procedimiento sumario y, en consecuencia, archivar el proceso, dado que a partir de la denuncia del
AC el Tribunal de Justicia carece de competencia en relación al país denunciante
189
– declaró que,
si bien uno de los efectos de su decisión «consiste en que la sentencia de incumplimiento constituye
título legal y suficiente para que el particular que promovió la acción de incumplimiento pueda
solicitar al juez nacional competente la indemnización de daños y perjuicios» y que aquel efecto –
en las circunstancias del sub judice – «ya no tendrá sustento si el objeto principal, así como la
naturaleza de la Acción de Incumplimiento no se realizan en el mundo jurídico comunitario» (dado
la denuncia del AC), «[s]in embargo, el principio de tutela judicial efectiva prevé, para quien ha
recibido daño por incumplimiento de la normativa comunitaria, el derecho de acudir ante los
Tribunales competentes para solicitar el resguardo de sus derechos»
190
.
9. En el sumario por incumplimiento de la sentencia proferida en el proceso 1-AI-2006
191
, al
encontrar que Ecuador no había dado cabal cumplimiento a su decisión, y por lo tanto estando dicho
país en desacato del Derecho comunitario, el Tribunal de Justicia, tras determinar la sanción
aplicable
192
, dejó «a salvo el derecho de los afectados por el incumplimiento declarado en la
sentencia de 11 de octubre de 2006 [proceso 1-AI-2006], para que puedan perseguir en la vía
interna, la reparación de los daños y perjuicios que pudieran corresponder»
193
.
10. Finalmente, en su sentencia de 24 de octubre de 2007, Secretaría General/Ecuador, el TJCA
reconoció que el incumplimiento planteado por la SG – consistente en el diferimiento del 0 % del
arancel externo común para algunos productos – había efectivamente ocurrido, y que si bien
Ecuador había solucionado posteriormente su incumplimiento al derogar la norma infractora –
luego de la interposición de la demanda pero antes de la sentencia – y que en consecuencia cabía así
declararlo, ello debía ser reconocido, «[s]in perjuicio de la responsabilidad por los daños que
hubieren sido causados, conforme a lo previsto por el artículo 30 del Tratado de Creación del
Tribunal que sienta el principio y establece expresamente la responsabilidad patrimonial de los
Países Miembros por infracción del Derecho Comunitario a favor de las partes que han promovido
la acción de incumplimiento tramitada, en la etapa prejudicial, ante la [SG] y en la etapa judicial
ante el Tribunal Comunitario. Por lo que, al haberse dado un incumplimiento temporal por parte de
la República del Ecuador, durante ese lapso los particulares pudieron verse afectados en su
patrimonio en razón de tal incumplimiento, lo que amerita un fallo de fondo y no uno por
sustracción de materia»
194
tal como lo pretendía el País miembro demandado.
X. LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIÓN Y LA RESPONSABILIDAD POR LA
VIOLACIÓN DE LOS ACUERDOS INTERNACIONALES
188
TJCA, sentencia de 1 de marzo de 2000, Secretaría General/Venezuela, GOAC Nº 553, 07/04/00.
189
TJCA, auto del 13 de julio de 2006, proceso 25-AI-99, cit., decisión y considerandos párrafo 20º.
190
TJCA, auto del 13 de julio de 2006, proceso 25-AI-99, cit., considerandos párrafos 14º, 18º y 19º.
191
TJCA, sentencia de 11 de octubre de 2006, Secretaría General/Ecuador, GOAC Nº 1436, 01/12/06.
192
A saber, que los demás «Países Miembros… podrán restringir o suspender las ventajas del Acuerdo de Cartagena que al momento
benefician a la República de Ecuador, autorizando a las Repúblicas de Bolivia, Colombia y Perú a aplicar un gravamen arancelario
obligatorio que no supere el nivel del arancel externo común o, en el caso de los productos que no se encuentren dentro del AEC, el
arancel nacional que se aplique a un tercer país, a importaciones originarias de la República del Ecuador de hasta cinco productos
cuyo comercio total no exceda, para cada uno de los referidos Países Miembros, del valor de US$ 69.000 (Sesenta y nueve mil
Dólares) anuales» (TJCA, auto del 24 de octubre de 2007, GOAC Nº 1568, 12/12/07, decisión 1).
193
TJCA, auto del 24 de octubre de 2007, proceso 1-AI-2006, cit., decisión 4.
194
TJCA, proceso 143-AI-2005, GOAC Nº 1566, 29/11/07, considerando 7, párrafo 6º, y decisión 4.
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1. En el derecho argentino, la Corte Suprema, abandonando una jurisprudencia anterior
195
, ha
reivindicado como factor de trascendencia institucional su función de evitar que el Estado nacional,
a través de actos u omisiones provenientes de los órganos públicos, pueda incurrir en
responsabilidad internacional a causa de la violación de un tratado.
2. Así, en el precedente Ekmekdjian II
196
, el alto tribunal afirmó que «la necesaria aplicación
del art. 27 de la Convención de Viena impone a los órganos del Estado argentino asignar primacía
al tratado ante un eventual conflicto con cualquier norma interna contraria o con la omisión de
dictar disposiciones que, en sus efectos, equivalgan al incumplimiento del tratado internacional en
los términos del citado art. 27. Lo expuesto en los considerandos precedentes resulta acorde con las
exigencias de cooperación, armonización e integración internacionales que la República Argentina
reconoce, y previene la eventual responsabilidad del Estado por los actos de sus órganos internos,
cuestión a la que no es ajena la jurisdicción de esta Corte en cuanto pueda constitucionalmente
evitarla. En este sentido, el tribunal debe velar porque las relaciones exteriores de la Nación no
resulten afectadas a causa de actos u omisiones oriundas del derecho argentino que, de producir
aquel efecto, hacen cuestión federal trascendente»
197
.
3. Bien es cierto que dicha afirmación fue realizada por la Corte Suprema en el marco de un
expediente vinculado a la aplicación de normas de derecho internacional relativas a la protección de
los derechos humanos – Pacto de San José de Costa Rica –
198
, sin embargo no lo es menos que
dicho tribunal no ha dudado en aplicar el mismo entendimiento en causas relativas a tratados de
integración, como ocurrió en los precedentes Fibraca (resuelto antes de la reforma constitucional de
1994)
199
, Cafés La Virginia
200
Dotti
201
y Mercedes Benz
202
, y, en disidencia, en Azucarera Los
Balcanes – específicamente vinculado a normas del MERCOSUR –
203
, entre otros
204
.
195
En la causa “S. A. Martin & Cía. Ltda. c/Nación Argentina” (06/11/63, Fallos 257:99, considerando 9º), la Corte Suprema desestimó
como uno de los fundamentos para mantener la prioridad de rango de los tratados sobre las leyes posteriores, el hecho de que la
igualdad de jerarquía entre ambos – y la consiguiente aplicación del adagio de la lex posteriori derogat priori – pudiera ocasionar la
eventual responsabilidad internacional del Estado argentino por la violación de un tratado, puesto que ella «es ajena, como principio, a
la jurisdicción de los tribunales de justicia internos. Y depende de circunstancias atinentes a la conducción de las relaciones exteriores
de la Nación, sujetas a reclamo por las altas partes contratantes, a cuyo respecto no cabe decisión por esta Corte». Así también,
sentencia de la Cámara Nacional del Trabajo, sala 2ª, “Sindicato Único de Trabajadores de Edificios de Renta y Horizontal c/Consorcio
de propietarios Pueyrredón 2386 y otros”, 13/03/68 (ED 25, 81 [El Derecho, 1969]), considerandos párrafo 4º del voto del juez Pettoruti
al que adhiere el juez Goyena).
196
Recuérdese que el caso Ekmekdjian I se trató de la sentencia de la CSJN “Ekmekdjian, Miguel Ángel c/Neudstadt, Bernardo y otros”,
01/12/88, Fallos 311:2497.
197
CSJN, “Ekmekdjian, Miguel Ángel c/Sofovich, Gerardo y otros”, 07/07/92, Fallos 315:1492, considerando 19, párrafos 1º y 2º, del voto
de la mayoría. La negrita fue agregada.
198
Así también, CSJN, “María Romilda Servini de Cubría”, 08/09/92, Fallos 315:1943, considerandos 22, párrafo 2º, del voto
concurrente del juez Boggiano y 17, párrafo 2º, del voto en disidencia del juez Barra; “Claudia Beatriz Acosta y otros”, 22/12/98, Fallos
321:3555, considerando 15 del voto concurrente de los jueces Boggiano y Bossert; “Villegas, Ángel Ariel y otros s/infracción ley 23.737
causa n° 9160”, 05/03/97, Fallos 320:277, considerando 11, párrafo 2º, del voto en disidencia de los jueces Nazareno, Moline O’
Connor, López y Vázquez; “Ralph, Nelson Eliseo s/extradición en causa ‘Jefe de Operaciones Dpto. Interpol s/captura’ ”, 19/10/00,
Fallos 323:3055, considerando 3º; “Monzón, Daniela Anahí s/art. 10 ley 10.067”, 09/11/00, Fallos 323:3637, considerando 9º del voto
en disidencia de los jueces Boggiano y Vázquez, y “Alianza ‘Frente para la Unidad’ (elecciones provinciales gobernador y
vicegobernador, diputados y senadores provinciales) s/oficialización listas de candidatos”, 27/09/01, Fallos 324:3143, considerando 10
del voto concurrente del juez Boggiano, entre muchas.
199
CSJN, “Fibraca Constructora S.C.A. c/Comisión Técnica Mixta de Salto Grande”, 07/07/93, Fallos 316:1669, considerando 3º, párrafo
2º.
200
CSJN, “Cafés La Virginia S.A. s/apelación (por denegación de repetición)”, 13/10/94, Fallos 317:1282, considerando 27 del voto
concurrente del juez Boggiano.
201
CSJ, “Dotti, Miguel A. y otro s/contrabando (incidente de apelación auto de nulidad e incompetencia)”, 07/05/98, Fallos 321:1226,
considerando 9º del voto de la mayoría.
202
CSJN, “Mercedes Benz Argentina S.A.C.I.F.M.-T.F.N. 8010-A c/Administración Nacional de Aduanas”, 21/12/99, Fallos 322:3193,
considerando 8º del voto de la mayoría.
203
CSJN, “Compañía Azucarera Los Balcanes S.A. c/Poder Ejecutivo de la Nación”, 18/12/01, Fallos 324:4414, considerando 3º del voto
en disidencia del juez Boggiano.
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4. Con lo dicho, la Corte Suprema – además de reconocer la prevalencia del derecho
internacional convencional sobre el ordenamiento interno de rango legal – garantiza su intervención
en todo expediente susceptible de generar la responsabilidad del Estado, dado que la invocación de
una tal responsabilidad, al ser considerada – en principio – como «cuestión federal trascendente»
205
,
da por observado uno de los requisitos necesarios para la apertura del recurso extraordinario.
Posteriormente la CSJN amplió su doctrina, al considerar que la posibilidad de que el Estado pueda
quedar incurso en responsabilidad internacional constituye un supuesto de «gravedad
institucional»
206
.
Dentro de esta construcción, toda acción u omisión capaz de ser enmarcada dentro del concepto de
“caso judicial” y, a la vez, pasible de comprometer internacionalmente al país habilitaría la instancia
de excepción ante el superior tribunal nacional240.
5. Según el máximo tribunal, la responsabilidad internacional del Estado – en especial a partir
de la reforma constitucional de 1994 – puede provenir también del incumplimiento de otras fuentes
del derecho internacional, en tanto y en cuanto impongan una obligación de hacer o no hacer, como
pueden ser los fallos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos241 y las obligaciones
resultantes del pago de la deuda externa242.
6. Además de los precedentes antes mencionados vinculados a temas atinentes al proceso de
integración, puede también recordarse el fallo Provincia de Entre Ríos c/Estado Nacional, llegado a
conocimiento de la CSJN a partir de la acción de amparo intentada por el estado local, por la vía
originaria, tendiente a lograr la nulidad de varias resoluciones de la Secretaría de Energía de la
Nación, las cuales permitían la exportación e importación de energía eléctrica a través de empresas
interconectadas de los Estados Partes del MERCOSUR, en este caso interconexiones entre
Argentina y Uruguay y Argentina y Brasil. La Corte Suprema rechazó la idoneidad de la vía
procesal intentada, entre otras razones en virtud de que la complejidad de la cuestión debatida – a
saber, la fijación de la tarifa en el mercado eléctrico – exigía un mayor debate, esfuerzo y
profundidad en el análisis, lo que devenía imposible en el marco del proceso excepcional y
expedido del amparo. Adicionalmente, y tras recordar los argumentos del Procurado General en el
sentido de que «se ha[bía]n firmado memoranda[s] de entendimiento internacionales determinados
a definir normas generales que garanticen el libre comercio de energía eléctrica basadas en el
principio de reciprocidad en la competencia y transparencia del mercado de acuerdo con la
legislación vigente en cada país, el Tratado de Montevideo de 1980 y el Tratado de Asunción de
1991, los que se verían seriamente afectados si se accediese a la pretensión interpuesta», el tribunal
concluyó que «a ello se suma la debida consideración y ponderación que cabría efectuar de los
distintos tratados firmados con la República Federativa del Brasil y con la República Oriental del
204
CSJN, “Adidas Argentina y otros c/EN – M° de Economía – resol. 987/97, 512/98 y 1506/98 s/amparo ley 16.986”, 21/05/02, Fallos
325:1038, considerandos, párrafo 2º, del voto concurrente de los jueces Boggiano y López.
205
CSJN, “Fernando Méndez Valles c/Pescio S.C.A.”, 26/12/95, Fallos 318:2639, considerandos 6º y 7º del voto de la mayoría, al que
adhiere el voto concurrente del juez Vázquez.
206
CSJN, “Riopar S.R.L. c/Transportes Fluviales Argenrio S.A.”, 15/10/96, Fallos 319:2411,
considerando 2º; “Monges, Analía M. c/U.B.A. – resol. 2314/95 –”, 26/12/96, Fallos 319:3148,
considerando 18 del voto de la mayoría; “Hoechst A.G. c/D.G.I. s/juicio de conocimiento”, 28/04/98, Fallos
321:1031, considerando 4º del voto concurrente de los jueces Moline O’ Connor, Boggiano y López; “Ministerio de Cultura y Educación
de la Nación”, 27/05/99, Fallos 322:875, considerando 18, y “Nicolaides, Cristino y otro”, 02/08/00, Fallos 323:2035, considerando 3º del
voto concurrente del juez Boggiano.
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Uruguay en materia de exportación de energía de cuyo incumplimiento podría originarse
responsabilidad internacional de la Nación»243.
XI. LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR LA VIOLACIÓN DEL DERECHO DEL
MERCOSUR
3.1. La base normativa
1. El ordenamiento jurídico mercosureño constituyen un conjunto normativo propio y autónomo,
que rige las relaciones recíprocas entre los Estados Partes y los órganos regionales y entre las
personas físicas o jurídicas y los Estados Partes, los citados órganos y otros particulares.
En este sentido, es oportuno recordar que el TAHM, al desestimar la exceptio non adimpleti
contractus alegada por Uruguay – sobre la base del artículo 60 de la Convención de Viena sobre el
Derecho de los Tratados de 1969 –, sostuvo que «no se entiende pueda resultar extensiva a
normativa derivada de la intervención de órganos creados en el seno de un sistema de integración
regional con poderes para la elaboración de reglas comunes», agregando a continuación que «lo
cierto es que el ordenamiento jurídico del MERCOSUR (que no hay duda que puede y debe
calificarse de tal, por mucho que pueda discutirse su plenitud, habida cuenta de que estamos, como
se ha descrito [con cita de Pérez Otermín], ante un ordenamiento “organizado y estructurado, que
posee sus propias fuentes, dotado de órganos y procedimientos aptos para emitirlas, interpretarlas,
así como para constatar y sancionar los casos de incumplimiento y las violaciones”) ha previsto una
vía específica para reaccionar frente a infracciones al mismo por los Estados Partes, vía que no es
otra que el sistema de solución de controversias del Protocolo de Brasilia» [hoy PO]
207
.
2. La afirmación del Derecho del MERCOSUR como un ordenamiento jurídico “propio”
208
viene
confirmada por las disposiciones del Tratado de Asunción y sus protocolos modificatorios y
complementarios.
El artículo 22 del Tratado reconoce en forma expresa que en el supuesto de denuncia del Tratado los
“derechos y obligaciones del Estado denunciante continuarán en vigor por un período de dos (2)
años a partir de la fecha de la... formalización” de la misma
209
.
A su vez, el artículo 9 del Tratado expresa que los órganos creados tendrán a su cargo “la
administración y ejecución del presente Tratado y de los acuerdos específicos y decisiones que se
adopten en el marco jurídico que el mismo establece”. El artículo 2 del POP otorga “capacidad
decisoria” al CMC, al GMC y a la CCM. Su artículo 3 establece que le corresponde al CMC “la
toma de decisiones para asegurar el cumplimiento de los objetivos establecidos por el Tratado de
Asunción y para alcanzar la constitución final del mercado común” (antes, artículo 10 del TA)
210
,
agregando el artículo 8, inciso I, entre otras de sus facultades, la de “[v]elar por el cumplimiento del
207
TAHM, laudo estímulo a la industrialización de lana, asunto 1/03, cit., considerando VIII:63. La negrita fue agregada.
208
En la doctrina, el calificativo de “ordenamiento jurídico propio” puede verse en ARBUET VIGNALI, Heber, “Las relaciones entre el
sistema jurídico del Mercosur y los sistemas internos de sus Estados Miembros”, en Libro de Ponencias de las Jornadas Uruguayo–
Santafesinas, ed. Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Nacional del Litoral, Santa Fe, 1997, pág. 277; REIS,
Márcio Monteiro, “Mercosul, União Européia e Constituição: a integração dos Estados e os ordenamentos jurídicos nacionais”, ed.
Renovar, Río de Janeiro, 2001, pág. 241. A su vez, Freeland va decididamente más lejos al resaltar que el Derecho del MERCOSUR
es “un derecho propio, distinto del de cada uno de los Estado miembros y que debe coexistir con ellos. Es un derecho autónomo,
dotado de sus características propias, con fuentes de producción y de conocimiento distintas de las nacionales” (FREELAND LOPEZ
LECUBE, Alejandro, “Manual de Derecho Comunitario”, ed. Ábaco de Rodolfo Depalma, Buenos Aires, 1996, pág. 264).
209
La cursiva ha sido agregada.
210
Cf. también artículo 3 del POP.
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Tratado de Asunción, de sus Protocolos y de los acuerdos firmados en su marco”. El artículo 10 del
POP califica al GMC como el “órgano ejecutivo” del proceso (antes, artículo 13 del TA) para lo
cual le otorga la “facultad de iniciativa” (artículo 14, inciso II, del POP; antes artículo 13 del TA),
destacándose, además, entre sus funciones, “[v]elar, dentro de los límites de su competencia, por el
cumplimiento del Tratado de Asunción, de sus Protocolos y de los acuerdos firmados en su marco”
y “[t]omar las medidas necesarias para el cumplimiento de las Decisiones adoptadas por el Consejo
del Mercado Común” (artículo 14, incisos I y III; antes, artículo 13 del TA)
211
.
Por su parte, los artículos 9, 15, 21, 38 y 42 del POP prescriben que las normas mercosureñas
“tendrán carácter obligatorio” para los Estados Partes
212
.
Asimismo, el PO establece en su artículo 1 la posibilidad de recurrir al sistema de solución de
controversias ante el conflicto que pueda surgir entre los Estados Partes “sobre la interpretación,
aplicación o incumplimiento” del derecho mercosureño, y en su artículo 39 la misma vía recursiva
con motivo de los reclamos de particulares que tengan origen en “la sanción o aplicación, por
cualquiera de los Estados Partes, de medidas legales o administrativas de efecto restrictivo,
discriminatorias o de competencia desleal, en violación del Tratado de Asunción, del Protocolo de
Ouro Preto, de los protocolos” y demás normas del ordenamiento regional. Por el artículo 33 del
mismo cuerpo legal los Estados Partes reconocen “como obligatoria, ipso facto y sin necesidad de
acuerdo especial, la jurisdicción de los Tribunales Arbitrales Ad Hoc..., así como la jurisdicción del
Tribunal Permanente de Revisión”, en ambos casos, “para conocer y resolver las controversias” que
se susciten. Los artículos 23, inciso 2, 26, 27 y 29 determinan que los laudos dictados por el TPR y
por el TAHM (una vez vencido el plazo para el planteo del recurso de revisión), “son inapelables,
obligatorios para los Estados partes en la controversia… y tendrán, con relación a ellos, fuerza de
cosa juzgada”; ello so pena de la aplicación de medidas compensatorias contra el Estado Parte
renuente a su cumplimiento (artículos 31 y 32).
3. La relación normativa precedente demuestra que las normas del ordenamiento mercosureño
no constituyen meros compromisos éticos de los Estados entre sí, sino todo lo contrario. En efecto,
las disposiciones citadas demuestran claramente que el derecho nacido al amparo del TA conforma
un plexo jurídico de obligatorio cumplimiento para los Estados Partes, determinando las mismas,
como garantía de ello, los órganos que vigilan y, eventualmente, intervienen en caso de
inobservancia de las normas. En esta última tarea, también podrán participar los particulares y, muy
especialmente, los jueces nacionales ante quienes se invoquen normas del MERCOSUR, todo ello a
partir del nuevo mecanismo de las Opiniones Consultivas
213
instituido por la normativa regional
214
y recientemente reglamentado por la Corte Suprema a través de su Acordada Nº 13/2008
215
.
211
Los resaltados fueron agregados.
212
POP, artículos 9 “El Consejo del Mercado Común se pronunciará mediante Decisiones, las que serán obligatorias para los Estados
Partes”, 15 “El Grupo Mercado Común se pronunciará mediante Resoluciones, las cuales serán obligatorias para los Estados Partes”,
21 “Las Directivas [de la CCM] serán obligatorias para los Estados Partes”, 38 (citado) y 42 “Las normas emanadas de los órga nos del
Mercosur previstos en el Artículo 2 de este Protocolo tendrán carácter obligatorio y, cuando sea necesario, deberán ser incorporadas a
los ordenamientos jurídicos nacionales mediante los procedimientos previstos por la legislación de cada país”.
213
Conviene recordar que las “Opiniones Consultivas” constituyen el mecanismo de cooperación judicial que permite a todo juez interno
de un Estado Parte, de cualquier fuero y jurisdicción territorial (federal, nacional o provincial), que se encuentre ante un caso en el cual
se discuta la interpretación o aplicación de una norma del MERCOSUR, o su validez, remitir al Tribunal Permanente de Revisión una
petición para que éste desentrañe el alcance y sentido de la misma; actualmente, dicha solicitud debe ser encaminada al Tribunal
regional por el juez interno, por medio de la Corte Suprema, sin la intervención de la Cancillería.
Sucede regularmente en Europa, que los particulares provocan un litigio judicial en sede nacional y en su marco utilizan este
procedimiento – que en el viejo continente se denomina “Cuestión Prejudicial” – solicitando al juez de la causa que consulte al TJCE
acerca de si un acto del Estado es o no ajustado al derecho europeo, o si éste autoriza a los Estados la adopción de una normativa
como la que se analiza en el proceso judicial interno. Así ocurrirá en el MERCOSUR, en especial teniendo en cuenta que, tal como
ocurre en las Comunidades Europeas, los particulares, ante un incumplimiento de un Estado, no disponen de un acceso directo al TPR,
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4. Así conformado, el derecho regional impone mandatos de actuación y de abstención para las
autoridades de los Estados Partes (artículo 38, POP). El incumplimiento de dicho ordenamiento
impone la posibilidad de demandar judicialmente su acatamiento.
5. Sin embargo, la garantía de cumplimiento del Derecho del MERCOSUR, y en especial la
salvaguarda de los derechos que este ordenamiento confiere en especial a los particulares
216
, no
termina con la posibilidad de demandar su observancia. En efecto, el incumplimiento del
ordenamiento regional por las autoridades de un Estado Parte, si ha ocasionado daño para un
particular, origina la responsabilidad patrimonial de dicho Estado frente al particular afectado.
6. Siendo el derecho de obligatorio acatamiento para los Estados Partes, su violación constituye
un acto ilícito desde el punto de vista del ordenamiento mercosureño, es decir un acto reñido con la
legalidad comunitaria. Si ese obrar (o abstención) contrario a derecho conlleva consecuencias
dañosas para un particular que ha actuado – o pretende hacerlo – amparado en el Derecho del
MERCOSUR, la consecuencia necesaria, y además coherente con el principio de buena fe en el
cumplimiento de las obligaciones comunitarias
217
, impone que el Estado Parte infractor repare
patrimonialmente el daño provocado. Daño que es producto de un obrar o una abstención que, no
sólo no encuentra amparo en el ordenamiento del bloque, sino que es contrario al mismo.
7. El principio de la responsabilidad del Estado, y el consiguiente deber de reparación de los
daños, se vuelve inmune a cualquier clase de justificación, o eximente, en el caso en el que el
incumplimiento del derecho mercosureño tenga lugar – o continúe – con posterioridad a un fallo del
Tribunal del MERCOSUR que declara dicho incumplimiento. En tal supuesto, el Estado no puede
invocar dudas acerca de su conducta pues el órgano supremo en materia de interpretación de la
normativa regional ha reconocido el desajuste entre la misma y el ordenamiento comunitario.
y si fuera su propio Estado el infractor, ni siquiera tienen un acceso indirecto (a través de su Cancillería). Ver del autor, “Tribunal
Permanente de Revisión…”, cit., págs. 69 a 70.
214
PO, artículo 3, RPO, artículos 2 y 4 y RPOC.
215
Por la que se aprueban las “Reglas para el trámite interno previo a la remisión de las solicitudes de opiniones consultivas al Tribunal
Permanente de Revisión del Mercosur”, 18/06/08, BO 23/06/08, págs. 12-13. Para un comentario sobre la acordada puede verse
DREYZIN DE KLOR, Adriana, “La Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina reglamenta la elevación de las opiniones
consultivas”, revista DeCITA Nº 9, ed. CEDEP (Centro de Estudios de Derecho, Economía y Política), Asunción, Paraguay, 2008, págs.
406-411 (copia mimeográfica suministrada por la autora, con autorización para su cita); del autor, “Reglamentan mecanismo para
acceder al Tribunal del Mercosur”, www.infobaeprofesional, Buenos Aires, 30/06/08, link directo
http://abogados.infobaeprofesional.com/notas/68351-Reglamentan-mecanismo-para-acceder-al-Tribunal-del-Mercosur.html, y “Rol de
los abogados y jueces en las Opiniones Consultivas…”, cit., pág. 9.
216
Cf. FREELAND LÓPEZ LECUBE, Alejandro–GATTINONI DE MUJÍA, María –PEROTTI, Alejandro D., “El efecto directo del Derecho
MERCOSUR y el asunto Van Gend & Loos”, Revista Nacional de Direito e Jurisprudência”, año 2, vol. 16, abril, ed. Livraria Nacional de
Direito, Ribeirão Preto, São Paulo, Brasil, 2001, págs. 15-28. Por su parte, el TAHM ha tenido oportunidad de sentenciar que «[l]a
necesidad de certeza jurídica y previsión no se limita al interés de los Estados miembros del MERCOSUR sino que incluye a toda la
comunidad relacionada con negocios que tienen una expectativa legítima sobre la existencia actual de un libre comercio» [laudo de 10
de marzo de 2000, Aplicación de Medidas de Salvaguardia sobre productos Textiles (Res. 861/99) del Ministerio de Economía y Obras
y Servicios Públicos (MEOySP), asunto 1/00, BOM Nº 13, junio, 2000, pág. 115, considerando III.H.3, párrafo 3º. La negrita fue
agregada].
217
Sobre el principio de buena fe en el cumplimiento de las normas del MERCOSUR ver TAHM, laudo aplicación de medidas
restrictivas al comercio recíproco, asunto 1/99, cit., considerando 56; aclaratoria de 7 de abril de 2000, laudo Aplicación de Medidas de
Salvaguardia sobre productos Textiles (Res. 861/99) del Ministerio de Economía y Obras y Servicios Públicos (MEOySP), BOM Nº 13,
junio, 2000, pág. 145, considerandos 1 y 3; laudo aplicación de medidas antidumping, asunto 1/01, cit., considerando II-E-4:147;
aclaratoria de 18 de junio de 2001, Aplicación de medidas antidumping contra la exportación de pollos enteros provenientes de Brasil,
BOM Nº 17, junio, 2001, pág. 257, considerando III, párrafo 2º; laudo de 29 de septiembre de 2001, Restricciones de Acceso al
Mercado Argentino de bicicletas de Origen Uruguayo, asunto 2/01, BOM Nº 19, diciembre, 2001, pág. 321, considerando 3.2.1, párrafo
2º; laudo de 19 de abril de 2002, Obstáculos al ingreso de productos fitosanitarios argentinos en el mercado brasileño. No
incorporación de las Resoluciones GMC Nº 48/96, 87/96, 149/96, 156/96 y 71/98 lo que impide su entrada en vigencia en el
MERCOSUR, asunto 2/02, BOM Nº 21, abril – julio 2002, pág. 221, considerandos 8.10 y 8.12; laudo de 21 de mayo de 2002,
Aplicación del “IMESI” (impuesto específico interno) a la comercialización de cigarrillos, asunto 3/02, BOM Nº 22, julio – septiembre
2002, pág. 209, Coincidencias entre los fundamentos jurídicos invocados por el Paraguay y el Uruguay Nº 1º y considerando A.iii; y
laudo omisión del Estado argentino en adoptar medidas apropiadas para hacer cesar los impedimentos a la libre circulación en los
puentes internacionales Gral. San Martín y Gral. Artigas, asunto TAH-1/06, cit., considerandos II-G:142 y III-180.
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Justamente ello acontece en el caso de los neumáticos remoldeados entre Uruguay y Argentina,
dado que, a pesar de las sentencias del TPR que han condenado las normas argentinas por su
incompatibilidad con el derecho mercosureño, el Gobierno nacional mantiene su actitud infractora.
Muy recientemente, el TJCE acaba de señalar, luego de considerar que «cuando la no ejecución de
una [de sus] sentencia… puede perjudicar el medio ambiente y poner en peligro la salud humana…,
tal incumplimiento reviste especial gravedad», que «[e]n principio, así sucede también cuando la
libre circulación de las mercancías sigue restringida, en contra de lo dispuesto en el Derecho
comunitario, a pesar de que el Tribunal de Justicia haya dictado una sentencia en la que se declare
un incumplimiento a ese respecto»
218
.
8. De esta manera, el reconocimiento de la responsabilidad patrimonial del Estado por
violación del Derecho del MERCOSUR, como uno de los principios generales de este
ordenamiento, se convierte en una herramienta complementaria – pero a la vez sumamente
importante – para la salvaguardia de los derechos que nacen para el particular a partir del proceso
de integración
219
.
La solución contraria, además de conspirar contra la efectividad del sistema normativo, deja
excesivamente indefenso al particular que, precisamente, pretende beneficiarse del derecho del
bloque. Ello cobra especial relevancia en el marco de un proceso de integración, dado que, teniendo
en cuenta la clase de relaciones que nacen a su amparo, los eventuales incumplimientos del Estado
Parte que afecten a una persona física o jurídica, por lo general, tendrán importantes repercusiones
económicas negativas para el patrimonio del particular.
b) La jurisprudencia de los Tribunales del MERCOSUR
1. Los distintos laudos que han dictado los Tribunales del MERCOSUR ofrecen algunos
pasajes interesantes, no sólo en lo que hace a la responsabilidad de Estados Partes frente a otros
Estados Partes por el incumplimiento del derecho del bloque (I), sino también frente a particulares
(II).
2. En el primer caso (I), los asuntos han involucrado falta de incorporación de las normas al
derecho interno, lo cual contradice la obligación de los Estados Partes, contenida en el POP
(artículos 9, 15, 21, 38 y 42) y en normas del derecho derivado – en general
220
y en casos
concretos
221
–.
218
TJCE, sentencia de 9 de diciembre de 2008, Comisión/Francia, asunto C-121/07, Rec. I-00000 (pendiente de publicación),
considerandos 77 (con cita de TJCE, sentencias de 4 de julio, Comisión/Grecia, C-387/97, y de 25 de noviembre de 2003,
Comisión/España, C-278/01) y 78.
219
Es oportuno recordar a esta altura un pasaje del voto concurrente del juez Boggiano en el caso “Cafés La Virginia” (citado,
considerandos 28 y 29), en el cual sostuvo – ante la violación por el Gobierno argentino, de un acuerdo entre Argentina y Brasil
concertado bajo al paraguas de la ALADI – «[q]ue no escapa a la consideración de esta Corte el hecho de que la actora en este juicio
es una empresa argentina, ni que la República Federativa del Brasil ha sido ajena al desarrollo de esta causa. Pero no cabe duda de
que este país – y sus empresas – se verían indirectamente afectados si se aplicaran al caso de autos las normas cuestionadas, por la
repercusión que ello seguramente tendría en el intercambio comercial con la Argentina, que el Acuerdo Nº 1 procura resguardar y
fomentar. Por ello, el reconocimiento de un derecho en cabeza de los importadores amparados - aunque no se los mencione - por el
Acuerdo, cuya vigencia y operatividad no fueron cuestionadas en ninguna instancia, es coherente con la finalidad de constituir un
mercado común latinoamericano, expresada en el art. 1º del Tratado de Montevideo de 1980», citando en el considerando siguiente la
sentencia del TJCE del 5 de febrero de 1963, Van Gend en Loos, asunto 26/62, Rec. 1963, págs. 23.
220
Decisiones CMC Nº 23/00, artículos 1 (que reitera el tenor del artículo 42 del POP) y 7 (“En los casos en que las Decisiones,
Resoluciones y Directivas incluyan una fecha o plazo para su incorporación, esas cláusulas revisten carácter obligatorio para los
Estados Partes y deben ser incorporadas en las fechas o plazos establecidos, a efectos de poder cumplirse con el procedimiento de
vigencia simultánea determinado en el Art. 40 del Protocolo de Ouro Preto”), y Nº 20/02, artículo 8 (“Durante el período previsto en el
artículo 3 de la presente Decisión, los Estados Partes procurarán preparar la adopción de las modificaciones adicionales de las
respectivas normas internas que se consideren necesarias, con la finalidad de adecuarlas a las normas MERCOSUR a ser aprobadas.
La eventual necesidad de efectuar tales modificaciones no justificará, en ningún caso, el incumplimiento de los plazos de incorporación
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En este sentido, ante la falta de internalización de una norma al derecho interno, el IVº TAHM (caso
derechos antidumping) ha considerado que dicho «incumplimiento apareja responsabilidad
internacional del Estado que incumple hacia los Estados que sí han cumplido. La no incorporación
de una norma Mercosur obligatoria puede dar lugar a una controversia bajo el PB [hoy PO] por
incumplimiento de la adopción de la normativa Mercosur»259.
A su vez, el TAHM que intervino en el VIIº Laudo (asunto falta de incorporación de normas del
GMC) destacó que «[l]a obligación de incorporar la normativa MERCOSUR a los derechos internos
de los Estados Partes constituye una obligación de hacer que compromete la responsabilidad
internacional de los Estados en caso de no cumplimiento», recordando a continuación el párrafo
citado del IVº TAHM
222
.
Algunos autores reconocen la posibilidad de que los daños y perjuicios que se originen con motivo
de un retardo injustificado en la obligación de internalizar las normas mercosureñas al derecho
interno, pueden generar la responsabilidad internacional del Estado argentino, en virtud de los
compromisos contraídos en el POP y la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados de
1969
223
.
3. El TAHM también ha tenido oportunidad de reconocer la responsabilidad del Estado Parte
globalmente considerado, es decir independiente del órgano o autoridad estatal a quien se atribuye
el acto o la omisión que constituye la infracción del derecho regional.
En el VIº Laudo (importación de neumáticos remoldeados, Uruguay/Brasil), el tribunal interviniente
– ante la alegación de la parte Reclamada, en torno a que las «normas, dictámenes, informes y otros
actos de órganos de la administración» invocados por Uruguay «se trata[n] de opiniones y pareceres
provenientes de diferentes sectores de la administración pública que no tienen competencia
específica para la reglamentación de la política sobre comercio exterior del país» – recordó que el
Proyecto de la Comisión de Derecho Internacional sobre Responsabilidad de los Estados establece
«que, para el derecho internacional, la conducta de cualquier órgano del Estado será considerada
como un acto del Estado, así fuera que el órgano ejerza funciones legislativas, ejecutivas, judiciales
o cualquier otra función, cualquiera sea la posición que ocupe en la organización del Estado, y
que se establezcan en las normas MERCOSUR, conforme el art. 7 de la Dec. CMC Nº 23/00”). Ver también Decisión CMC Nº 22/04,
pendiente de entrar en vigor.
221
Las normas del Derecho del MERCOSUR derivado que requieren ser incorporadas al derecho interno suelen contener una fórmula
tipo como la siguiente (se toma el ejemplo reciente de la Decisión CMC Nº 24/08): “Art. 4 – La presente Decisión deberá ser
incorporada a los ordenamientos jurídicos de los Estados Partes antes del 30/VIII/08”. 259TAHM, laudo aplicación de medidas
antidumping, asunto 1/01, cit., considerando II-D-3:117.
222
TAHM, laudo obstáculos al ingreso de productos fitosanitarios... no incorporación de Resoluciones GMC, asunto 2/02, cit.,
considerando 7.8.
223
En tal dirección, Arredondo afirma que “[l]a falta de aplicación interna – una vez que la norma internacional ha entrado en vigor –
conlleva la responsabilidad internacional para el Estado por incumplimiento de las obligaciones asumidas en dicha norma. La
responsabilidad se genera tanto desde el punto de vista formal – por la falta de incorporación de la norma – como material – por la no
aplicación del compromiso asumido contenido en la norma que no es incorporada” [ARREDONDO, Ricardo, “Algunas precisiones sobre
los ‘acuerdos de alcance parcial’ vis-a-vis la incorporación de normativa Mercosur y los efectos de la protocolización en ALADI”, Revista
de Derecho Internacional y del Mercosur Nº 2, 2003, ed. La Ley, Buenos Aires, págs. 77 a 90 (se cita por la copia mimeográfica
suministrada por el autor, con autorización para su mención), págs. 10 y 13]. Responsabilidad internacional – por falta de incorporación
– que es susceptible de ser reclamada ante los tribunales internos [ALBARRACÍN, Gabriel-AGUZIN, Laura-DEGIORGIO, Selva,
“Relaciones entre la normativa derivada de los órganos del Mercosur y los sistemas jurídicos particulares de los Estados que lo
conforman”, ponencia en Jornadas Uruguayo–Santafesinas, 12 al 14 de junio de 1997, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales,
Universidad del Nacional Litoral, Santa Fe (separata), pág. 6; PALLARÉS, Beatriz, con la colaboración de Laura Aguzin, Gabriel
Albarracín y Selva Digiorgio, “Incorporación de las normas Mercosur a los derechos internos y la seguridad jurídica”, ponencia en el Vº
Encuentro de Abogados Especialistas en Mercosur, publicado en “Economía globalizada y Mercosur” (AA.VV.), ed. Ciudad Argentina,
Buenos Aires, 1998, págs. 55 a 72 (se cita por la copia mimeográfica suministrada por la autora, con autorización para su cita), págs. 5
a 6].
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cualquiera sea su carácter como órgano del gobierno central o de una unidad territorial del
Estado»
224
.
4. En el XIIº Laudo [controversia por restricciones no arancelarias por corte de vías de
comunicación (rutas y puentes)], el TAHM resaltó que la responsabilidad del Estado Parte por
infracción del Derecho del MERCOSUR puede tener origen en actos u omisiones del Poder
Ejecutivo, del Poder Legislativo, del Poder Judicial o de una Provincia – o estado local –. En efecto,
ante la alegación del Estado argentino en cuanto a que «… “la policía de seguridad, en el territorio
de las provincias, corresponde a las provincias”, razón por la cual no correspondería exigirle al
Estado Federal lo que no está en el ámbito de sus competencias», el Tribunal señaló que «[d]ebe
considerarse hecho del Estado, el comportamiento de todo órgano del Estado ya sea que ejerza
funciones legislativas, ejecutivas, judiciales o de otra índole y tanto si pertenece al gobierno central
como a una división territorial del Estado, por lo que el Estado Federal de la Parte Reclamada
responde aun por las acciones u omisiones de los Gobiernos Provinciales que pudieran implicar
incumplimientos de las obligaciones internacionales asumidas por ese país»
225
.
En aquella misma decisión el tribunal arbitral se enfrentó a la calificación de los cortes de rutas y
puentes frente al derecho mercosureño. En lo que hace estrictamente a la responsabilidad, sostuvo
que si bien «la conducta de obstruir la vía de comunicación ha sido desarrollada por particulares y
no por el Estado mismo, y en principio, la responsabilidad del Estado no resulta comprometida por
los actos de las personas privadas, sino sólo por los actos u omisiones de sus propios agentes», sin
embargo «el Estado puede igualmente ser considerado responsable, ya no por el hecho ajeno, sino
por el hecho propio, si omitiera la “conducta debida”, esto es, por la “falta de diligencia” en
prevenir o corregir actos de los particulares que puedan causar perjuicio a otro Estado»
226
; en otras
palabras, «la base de la responsabilidad del Estado por los hechos antijurídicos de los particulares
que residen en el territorio sometido a su jurisdicción no radica en una presunta complicidad con
ellos, sino solamente en el hecho de que el Estado ha dejado de cumplir con sus obligaciones
internacionales de impedir que dicho acto lesivo se pueda producir»
227
. En el sub judice, el tribunal
224
TAHM, laudo prohibición de importación neumáticos remoldeados, asunto 1/02, cit., considerandos II-B.2.a, párrafo 15º, en igual
sentido considerando II-B.2.b, párrafo 6º y B-2.c, párrafo 7º, y III. Conclusiones.b).
225
TAHM, laudo omisión del Estado argentino en adoptar medidas apropiadas para hacer cesar los impedimentos a la libre circulación
en los puentes internacionales Gral. San Martín y Gral. Artigas, asunto TAH-1/06, cit., considerando III-187. El destacado es de la
decisión. Previamente, el tribunal había adelantado que «por aplicación de los principios generales del derecho internacional
específicamente mencionados en el protocolo de Olivos como base normativa de los tribunales “Ad Hoc” a los fines de dictar sus
pronunciamientos, debe considerarse hecho del Estado, el comportamiento de todo órgano del Estado ya sea que ejerza funciones
legislativas, ejecutivas, judiciales o de otra índole y tanto si pertenece al gobierno central como a una división territorial del Estado»
(considerando II-H:156, con cita del asunto Pellat, UNRRIA, 1929, de la obra de Quoc Dinh, Daillier y Pellet y del Proyecto de la
Comisión de Derecho Internacional sobre la responsabilidad internacional de los Estados, artículo 4).
226
TAHM, laudo omisión del Estado argentino en adoptar medidas apropiadas para hacer cesar los impedimentos a la libre circulación
en los puentes internacionales Gral. San Martín y Gral. Artigas, asunto TAH-1/06, cit., considerandos II-E:116, con varias citas de
Jiménez de Aréchaga y del TJCA (procesos 115-AI-2000 y 116-AI-2000), y E:123, con cita de Oppenheim.
227
TAHM, laudo omisión del Estado argentino en adoptar medidas apropiadas para hacer cesar los
impedimentos a la libre circulación en los puentes internacionales Gral. San Martín y Gral. Artigas,
asunto TAH-1/06, cit., considerando II-G:147, con cita de Jiménez de Aréchaga. Más adelante, el
tribunal señaló que si bien es cierto que «[c]ada Estado soberano tiene pleno autogobierno, regula
independiente y libremente su forma de Estado y de Gobierno, su organización interior y el
comportamiento de sus miembros, su política interior y exterior, y los demás Estados no pueden inmiscuirse en las
medidas concretas que aquél adopte en el orden interno para cumplir con sus compromisos internacionales», no lo es menos que «[l]a
contrapartida de ese derecho es el deber de la “diligencia debida” en la prevención de los hechos de los particulares sujetos a su
jurisdicción, que es impuesta por el derecho internacional exigiendo determinados resultados con prescindencia de indicar los medios
que deba utilizar para obtenerlos» (considerando III-185, en igual dirección considerando II-G:153, con cita de Verdross, Oppenheim,
Rousseau, Nkambo Mugerwa y Jiménez de Aréchaga).
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destacó que «[s]in perjuicio que la conducta de obstruir las vías de comunicación fue desplegada
por particulares, la Parte Reclamada no deja por ello de ser responsable por hecho propio en la
medida en que ha omitido su deber de adoptar las medidas apropiadas para prevenir o corregir los
actos de los particulares sometidos a su jurisdicción que causaren perjuicio a otro Estado Miembro
del MERCOSUR en transgresión a las normas de su tratado constitutivo [TA]»266; por ello, la
«“conducta debida” por la Parte Reclamada ante estos hechos, surge del compromiso de asegurar y
mantener la libre circulación en el ámbito del MERCOSUR, lo que implica la obligación de aplicar
los medios necesarios para el logro de dicho objetivo»267.
El Tribunal ad hoc también se adentró en la cuestión de la “reparación” entre Estados Partes de los
daños provocados por una acción u omisión contraria el derecho regional. Señaló, para comenzar,
que Uruguay reconoció que no pretendía «un reclamo resarcitorio…, sin perjuicio de hacer reserva
de plantearlo ante el ámbito jurisdiccional pertinente», no obstante lo cual el tribunal mencionó que
«gran parte de la prueba producida en estas actuaciones se refirió a los perjuicios ocasionados por
los cortes de ruta»268. Sobre la base de considerar que el sistema del PO se inspira en el NAFTA y
en el ESD-OMC – que «privilegia[n] la remoción de las barreras comerciales al comercio mas que a
la imposición de una segunda barrera al comercio consistente en retorsiones» – destacó que en
dichos instrumentos «la obligación de reparar debe ser interpretada en un sentido prospectivo, pues
se procura remover la inconsistencia de la medida ilegal y limitar el daño hacia el futuro, a punto
que sólo se prevén compensaciones en el caso en que la decisión recaída en la solución de
controversias no es acatada dentro de un plazo prudencial, tal como se desprende, en el caso del
MERCOSUR, del art. 31 del Protocolo de Olivos»269. En nuestro bloque, «[l]a comprobación de
que una medida nacional ha violado el derecho del MERCOSUR no entraña más que una obligación
de adecuarse a ese derecho. Las normas del MERCOSUR no obligan a una parte incumplidora a
reparar el eventual daño causado por su medida ilícita», por lo que «la prueba referida a los daños
generados como consecuencia de los cortes de ruta deben ser considerados como la medida de la
existencia de la infracción misma
266TAHM, laudo omisión del Estado argentino en adoptar medidas apropiadas para hacer cesar los impedimentos a la libre circulación
en los puentes internacionales Gral. San Martín y Gral. Artigas, asunto TAH-1/06, cit., considerando III-175.
267TAHM, laudo omisión del Estado argentino en adoptar medidas apropiadas para hacer cesar los impedimentos a la libre circulación
en los puentes internacionales Gral. San Martín y Gral. Artigas, asunto TAH-1/06, cit., considerando III-176, en igual sentido
considerando II-E:118.
En la causa que se examina, el tribunal declaró que «no parece compatible con el sistema del MERCOSUR que una interrupción
del tráfico en el puente fluvial por el cual pasa el mayor tráfico terrestre en el comercio entre Argentina y Uruguay tenga una duración
que superó los dos meses sin solución de continuidad y que, luego de un cese de dos semanas, volvió a interrumpirse otra vez, por
más de un mes, sin que la actitud del Gobierno argentino ante esta reiteración haya tomado medidas que impidieran la repetición de
esos hechos»; que, si bien en principio los cortes pudieron hallar alguna justificación, «[n]o obstante, dichas manifestaciones fueron
perdiendo su legitimidad originaria en la medida en que a través de las vías de hecho adoptadas, fueron acumulando agresiones al
derecho de otras personas que se vieron finalmente imposibilitadas de transitar y ejercer el comercio a través de las rutas
internacionales en virtud del corte de las mismas, sin previsibilidad ni límite temporal preciso, por períodos desproporcionadamente
extensos y durante la época de mayor intercambio comercial y turístico entre ambos países, tal como hemos visto precedentemente.
Ello implicó una restricción fáctica al intercambio comercial de Argentina y otros países que comercian con Uruguay a través del paso
de mayor importancia entre ambos países». De allí que «[l]a restricción del tránsito que, en este caso, desemboca en una restricción a
la libre circulación económica en los espacios integrados, puede llegar a ser tolerada siempre que fueran tomados los recaudos
necesarios para aminorar los inconvenientes que causaren, de manera que no impliquen un sacrificio demasiado grande para otros
intereses respetables; lo que no ha sucedido en este caso, ya que los cortes, además de repetirse en diversas formas e intensidades,
se han dilatado por espacio de más de tres meses en un período del año de máxima actividad comercial y turística» [considerandos
IIG:149, II-I:158 (en igual sentido, considerando III:174) y III-179].
268TAHM, laudo omisión del Estado argentino en adoptar medidas apropiadas para hacer cesar los impedimentos a la libre circulación
en los puentes internacionales Gral. San Martín y Gral. Artigas, asunto TAH-1/06, cit., considerando II-J:162.
269TAHM, laudo omisión del Estado argentino en adoptar medidas apropiadas para hacer cesar los impedimentos a la libre circulación
en los puentes internacionales Gral. San Martín y Gral. Artigas, asunto TAH-1/06, cit., considerandos II-J:163, con cita de Lowenfeld,
Alonso García y Bloch, y II-J:164, con mención del Entendimiento de Solución de Diferencias de la OMC y de Pérez Gabilondo.
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que se denuncia, así como de la demostración de un interés jurídicamente protegido que legitima
activamente a la Parte Reclamante ante estos estrados»
228
.
Como se observa, el tribunal no desestimó la posibilidad de que un Estado Parte sea condenado a la
reparación de los daños provocados a un particular por su actuar – activo o pasivo – contrario a
derecho. En efecto, lo que consideró improcedente es la solicitud de reparación en el marco de una
controversia entre dos Estados Partes. Es decir que no cabía su determinación cuando el reclamante
es otro Estado Parte.
Ello deja perfectamente factible el supuesto de indemnización cuando el daño es provocado por el
Estado Parte a un particular.
5. Lo afirmado viene demostrado por el entendimiento mantenido por el TPR, en el marco de
la citada Resolución Nº 01/2008 (Uruguay/Argentina), en la cual sostuvo – al referirse a su carácter
de último intérprete jurídico del derecho mercosureño y a la obligatoriedad de sus decisiones, «pese
a que el MERCOSUR es aún un proceso de integración fundamentalmente intergubernamental» –
que «todos los Estados Partes, en mayor o menor medida, conforme a sus constituciones o el
derecho internacional, podría reclamarse internamente su responsabilidad por acción u omisión en
cada caso concreto»
229
.
Lo dicho resulta de suma importancia, toda vez que el Tribunal reconoce que la inobservancia del
Derecho del MERCOSUR, y más en particular de sus decisiones jurisdiccionales por un Estado
Parte, bien sea por acción u omisión, es susceptible de generar la responsabilidad de dicho Estado.
Bien entendido, el párrafo puede ser considerado como un reconocimiento del principio propio del
Derecho comunitario mencionado, a saber el principio de la responsabilidad patrimonial del Estado
miembro por los daños ocasionados a los particulares como consecuencia de la violación del
derecho regional (TJCE, sentencia Francovich). Es decir, el TPR reconoció que la violación de una
norma del MERCOSUR por parte de un Estado, bien sea por acción o inactividad, provoca su
responsabilidad, la cual puede ser reclamada en el ámbito interno del Estado del que se trate. No
menos importante es el hecho de que el Tribunal aceptó dicho principio, no obstante el carácter
intergubernamental que atribuyó al MERCOSUR.
6. Es oportuno recordar que el TPR ha tenido oportunidad de establecer también la posibilidad
de que los órganos mercosureños puedan incurrir en responsabilidad, en relación a los particulares,
por violación de las normas; responsabilidad institucional que el Tribunal no dudó en reconocer,
podía ser puesta en causa – llegado el caso – ante la justicia nacional por cualquier afectado.
Así en su Resolución Nº 01/2007, dictada en el marco del concurso para la selección de su
Secretario, el Tribunal consideró «[q]ue, a su vez, es necesario resaltar que la falta de cumplimiento
de las normas de vigencia en un concurso publico puede comprometer la responsabilidad del
MERCOSUR como organismo internacional, frente a eventuales reclamos o impugnaciones
judiciales que pudiera plantear cualquiera de los postulantes que participaron en el presente
concurso»
230
. En el mismo asunto, el Tribunal agregó – en su Resolución Nº 02/2007 – que, de no
228
TAHM, laudo omisión del Estado argentino en adoptar medidas apropiadas para hacer cesar los impedimentos a la libre circulación
en los puentes internacionales Gral. San Martín y Gral. Artigas, asunto TAH-1/06, cit., considerandos II-J:165, con mención de la
opinión de Luff, y II-J:166.
229
TPR, Resolución Nº 01/2008, cit., III. Considerando, párrafo 3º. La negrita fue agregada.
230
TPR, pleno, Resolución Nº 1/2007, sobre elección del Secretario y elevación al CMC, de 8 de junio de 2007, inédita, considerando X
del voto de la mayoría. Esta Resolución, a pesar de tener asignado por el Tribunal carácter público (Resuelve 3), no ha sido publicada
por la SM.
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ratificar lo resuelto en la Resolución Nº 01/2007, ello «colocaría al Tribunal al margen de la
legalidad y normatividad mercosureñas, abriendo así camino a la responsabilidad internacional e
institucional del MERCOSUR para con el candidato ya propuesto por el Tribunal», por ello «el acto
decisorio contenido en la Resolución Nº 1/2007 del Tribunal constituye un acto válido y perfecto,
cuya aplicación y vigencia debe ser observadas por todos los órganos del MERCOSUR
involucrados, so pena, se reitera, de poner en causa la responsabilidad internacional e institucional
del bloque»; finalmente, destacó «[q]ue las aristas que ha tomado el presente concurso hacen
peligrar la responsabilidad internacional e institucional del MERCOSUR como organismo
internacional, por lo cual, cabe reiterar, no es ajeno al CMC – como ya fue señalado en la
Resolución Nº 1/2007 – que cualquier inobservancia o falta de cumplimiento de las normas vigentes
en este concurso publico, al comprometer dicha responsabilidad internacional, puede dar lugar a
eventuales reclamos o impugnaciones judiciales que pudiera plantear cualquiera de los postulantes
que participaron en el mismo, más aún el candidato electo y designado por el Tribunal. En este
contexto, podrían plantearse contra el MERCOSUR cuestiones atinentes al respecto de los derechos
humanos – respeto que viene impuesto, cabe recordar, por las Constituciones Nacionales de los
cuatro Estados Partes»
231
.
XII. LA RESPONSABILIDAD “REFLEJA”
§1. El fundamento
1. Los párrafos precedentes estuvieron dirigidos al análisis de la responsabilidad del Estado
Parte por los perjuicios ocasionados por la violación del derecho regional, fijándose la atención en
los daños sufridos por los particulares directamente perjudicados por el acto estatal infractor.
Sin embargo, tal como antes se anticipó, existen otros afectados que sufren perjuicios como
“reflejo” de la actitud infractora del Estado del que se trate. En el caso que se ha examinado –
neumáticos remoldeados – tales afectados son las empresas argentinas fabricantes de neumáticos
nuevos que tengan como uno de sus mercados de exportación, la República Oriental del Uruguay,
dado que dicho país, aplicando la medida compensatoria antes referida, cobra un arancel a dichos
productos originarios o procedentes de la Argentina, en retaliación al incumplimiento del Estado
argentino de los laudos del TPR.
2. En tanto el perjuicio tiene su base – o es consecuencia – directa en un acto (u omisión) del
Estado, en este caso la inobservancia de los laudos del TPR, que, a su vez, valida desde el punto
jurídico las medidas compensatorias uruguayas, emerge aquí el principio de la responsabilidad del
Estado renuente por los daños resultantes de la violación del derecho de la integración.
3. Más aún, no sólo la justicia, sino también la equidad impone dicha responsabilidad – e
indemnización correlativa –, dado que los particulares afectados – en el sub examine, los fabricantes
argentinas de neumáticos nuevos – en nada han participado, ni intervenido en la inobservancia por
el Estado nacional de las decisiones del Tribunal sobre neumáticos remoldeados. Por ello, resulta
injusto e injustificado que dichos particulares deban soportar, sin compensación alguna, perjuicios
derivados de actos – u omisiones – estatales infractores del derecho regional. Ello se impone aún
más, cuando el Tribunal del bloque ha determinado, en más de una oportunidad, la incompatibilidad
de los actos y omisiones del Estado argentino con el Derecho del MERCOSUR.
231
TPR, Resolución Nº 02/2007, cit., considerandos XVI, párrafo 2º, XVII y XXVI del voto de la mayoría.
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4. Además, el fundamento de esta responsabilidad es el mismo que el que da sustento a la
responsabilidad que pueden exigir los exportadores uruguayos (importadores argentinos) de
neumáticos remoldeados (ver ut supra).
§2. ¿Una posible defensa estatal?
Existe una serie de asuntos tramitados recientemente ante el TJCE cuya lectura “superficial” podría
seducir la construcción de una defensa del Estado, frente a un reclamo indeminizatorio de los
fabricantes nacionales de neumáticos nuevos que exportan al Uruguay y, consecuentemente, sufren
la aplicación de la medida compensatoria.
a) La sentencia FIAMM y Fedon/Consejo y Comisión del TJCE
i) Introducción
1. Los casos referidos hacen relación a las demandas incoadas por distintas empresas de los
Estados miembros contra varias instituciones de la Comunidad Europea (CE), las cuales alegaron
que la Comunidad debía ser condenada como responsable del perjuicio que dichas empresas
invocaron haber sufrido con motivo de que los productos que exportaban, desde la CE a los Estados
Unidos, fueron gravados – entre el 19/04/99 y el 30/06/01 – con un sobre arancel aduanero,
aplicado por los Estados Unidos bajo el fundamento de que la CE no había dado cumplimiento a
varios informes y laudos de la OMC. Las demandas fueron resueltas – en una primera etapa – por el
Tribunal de Primera Instancias (TPI) y luego por el TJCE, en virtud de los recursos de casación
planteados.
2. En la raíz del conflicto se halla la organización común de mercados en el sector del plátano
(OCM–plátanos) de la CE
232
, en el marco de la cual se establecieron disposiciones preferenciales de
importación para dicho producto cuando el mismo es originario de determinados Estados de África,
del Caribe y del Pacífico (ACP), de conformidad con lo dispuesto en el Cuarto Convenio ACP-CEE
(Comunidad Económica Europea), firmado entre los mencionados Estados y la CEE, el 15 de
diciembre de 1989 (denominado “Convenio de Lomé IV”
233
).
Varios Estados terceros, entre ellos Ecuador y Estados Unidos, demandaron ante la OMC la
incompatibilidad de dicho régimen con los acuerdos de dicha Organización, proceso que derivó en
la aplicación del ESD-OMC, en cuyo marco tanto el Grupo Especial constituido para la ocasión
(informes del 22/05/97) como el OA–OMC (09/09/97) y el OSD (25/09/97) hicieron a lugar el
reclamo, recomendando a CE modificar la OCM–plátanos. A pedido de los reclamantes, la OMC, a
través de un laudo arbitral publicado el 07/01/98, estableció que el plazo máximo razonable del que
disponía la CE para modificar su legislación vencía el 01/01/99.
Los órganos de la Comunidad reformaron el régimen
234
, sin embargo, los Estados Unidos,
considerando que las modificaciones no eliminaban todas las incompatibilidades alegadas,
publicaron una lista provisional de productos originarios de los Estados miembros de la CE a los
232
Reglamento (CEE) Nº 404/93 del Consejo, de 13 de febrero de 1993, por el que se establece la organización común de mercados en
el sector del plátano, DOCE Nº L 47, 25/02/93 pág. 1.
233
Cuarto Convenio ACP-CEE, DOCE Nº L 229, 17/08/91 pág. 3 (Protocolo N° 5 relativo a los plátanos).
234
Reglamento (CE) Nº 1637/98 del Consejo, de 20 de julio de 1998, que modifica el Reglamento (CEE) Nº 404/93 por el que se
establece la organización común de mercados en el sector del plátano, DOCE Nº L 210, 28/07/98 pág. 28, y Reglamento (CE) Nº
2362/98 de la Comisión, de 28 de octubre de 1998, por el que se establecen disposiciones de aplicación del Reglamento (CEE) Nº
404/93 del Consejo en lo relativo al régimen de importación de plátanos en la Comunidad, DOCE Nº L 293, 31/10/98 pág. 32.
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que les serían impuesto un sobre arancel aduanero de importación del 100 %, como medida de
retorsión.
Luego de una nueva intervención del OSD (que designó árbitros para el asunto), la OMC autorizó a
los Estados Unidos a suspender, con relación a la CE y sus Estados miembros, concesiones
arancelarias y obligaciones conexas en el marco del GATT de 1994 por un valor máximo anual de
191,4 millones de dólares.
El 11/04/01, los Estados Unidos y la CE firmaron un acuerdo por el cual el primero suspendía
provisionalmente la aplicación del sobre arancel mencionado y, a cambio, la CE se obligaba a
modificar la OCM–plátanos a partir de 2006 (arancelizando completamente la importación), y a
adoptar otras medidas adicionales en el período transitorio previo.
3. Varios exportadores de los Estados miembros, que sufrieron la aplicación del citado sobre
arancel, demandaron a la CE ante el TPI, solicitando que se la condenara al pago de una
indemnización por el perjuicio sufrido. Los demandantes alegaron como base de su pretensión de
indemnización el régimen de responsabilidad extracontractual de la Comunidad por
comportamiento ilícito de sus órganos; por analogía, el régimen de responsabilidad extracontractual
aplicable a los Estados miembros en caso de incumplimiento de sus obligaciones derivadas del
Derecho comunitario; y finalmente, el régimen de responsabilidad extracontractual de la
Comunidad que se derivaría aún cuando no se haya producido un comportamiento ilícito de sus
órganos.
4. El TPI, por sentencias del 14 de diciembre de 2005, desestimó todas demandas presentadas
aduciendo motivos similares en todos los casos, vinculados – en lo que aquí interesa – a la
imposibilidad que tienen los particulares de alegar las normas de la OMC, incluyendo las
resoluciones y recomendaciones adoptadas en el marco del ESD, a los fines de obtener el
reconocimiento de la responsabilidad extracontractual de la Comunidad Europea, por los daños y
perjuicios ocasionados en virtud del incumpliendo de dichas normas (FIAMM, T-69/00;
Laboratoire du Bain, T-151/00; Groupe Fremaux¸ T-301/00; CD Cartondruck, T-320/00;
Beamglow, T-383/00, y Fedon, T-135/01
235
).
ii) La sentencia
1. Dos de las empresas – y también los demandados – presentaron sendos recursos de casación
contra las sentencias del TPI, los cuales fueron acumulados y resueltos por la Gran Sala del TJCE:
FIAMM, C-120/06 P, y Fedon, C-121/06 P
236
.
FIAMM fabrica y exporta acumuladores estacionarios, y Fedon estuches para gafas y productos
accesorios de bolsillo.
2. El TJCE se explayó, principalmente, sobre los efectos de las normas de la OMC y las
resoluciones y recomendaciones emitidas en el marco del EDS en el ordenamiento jurídico
comunitario.
235
TPI, sentencias FIAMM y otro/Consejo y Comisión, asunto T-69/00, Rec. II-5393; Le Laboratoire du Bain/Consejo y Comisión,
asunto T-151/00, Rec. II-23 (sumario); Groupe Fremaux y otro/Consejo y Comisión, asunto T-301/00, Rec. II-25 (sumario); CD
Cartondruck/Consejo y Comisión, asunto T-320/00, Rec. II-27 (sumario); Beamglow/Parlamento, Consejo y Comisión, asunto T-383/00,
Rec. II-5459, y Giorgio Fedon & Figli SpA y otros/Consejo y Comisión, asunto T-135/01, Rec. II-29 (sumario). En adelante, se citarán
sólo los considerandos de la sentencias FIAMM, asunto T-69/00, y Fedon, asunto T-135/01, pues en el resto de los asuntos, en lo que
aquí interesa, se reitera casi textualmente lo dicho en aquellos fallos.
236
TJCE, Gran Sala, sentencia de 9 de septiembre de 2008, FIAMM y Fedon/Consejo y Comisión, asuntos acumulados C-120/06 P y
C121/06 P, Rec. I-00000 (pendiente de publicación).
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En efecto, al decidir el asunto, y ante la invocación de las demandantes de dichas disposiciones de la
OMC, el TJCE consideró, en primer lugar, que los efectos jurídicos interno de los acuerdos
internacionales firmados por la CE con terceros Estados no pueden ser determinados con
prescindencia del «origen internacional» de la norma en cuestión; que, de acuerdo al derecho
internacional, las instituciones comunitaria pueden fijar dichos efectos en el propio convenio; y que,
en caso de que así no suceda, corresponderá en especial al Tribunal de Justicia determinarlos,
«basándose en particular en el espíritu, el sistema o en la letra de dicho acuerdo»
237
.
En el presente asunto, teniendo en cuenta tales principios, resulta necesario establecer si las normas
internacionales invocadas «otorgan a los justiciables de la Comunidad el derecho de alegarlas ante
los órganos jurisdiccionales al objeto de impugnar la validez de un acto comunitario», para lo cual
cabe recordar que es jurisprudencia del Tribunal de Justicia que dicho parámetro de control
internacional de la validez comunitaria “derivada” sólo puede ser utilizado «si la naturaleza y el
sistema [del acuerdo internacional] no se oponen a ello y si además sus disposiciones parecen, desde
el punto de vista de su contenido, incondicionales y suficientemente precisas»
238
.
3. En el caso de los acuerdos de la OMC, la jurisprudencia consolidada mantiene «que,
teniendo en cuenta su naturaleza y su sistema, esos acuerdos no forman parte en principio de las
normas respecto a las cuales el Tribunal de Justicia controla la legalidad de los actos de las
instituciones comunitarias»
239
; principio respecto del cual existen sólo dos excepción, a saber
aquellos supuestos en los «que la Comunidad tenga el propósito de cumplir una obligación
particular asumida en el marco de la OMC o cuando el acto comunitario se remita expresamente a
disposiciones precisas de los acuerdos OMC», únicamente en tales casos, «corresponderá al
Tribunal de Justicia controlar la legalidad del acto comunitario de que se trate en relación con las
normas de la OMC»
240
.
Debe recordarse que el propio Tribunal de Justicia ya ha sentenciado que las normas comunitarias
sobre OCM–plátanos «no tiene[n] por objeto garantizar el cumplimiento en el ordenamiento
jurídico comunitario de una obligación particular asumida en el marco del GATT y tampoco se
237
TJCE, sentencia FIAMM y Fedon/Consejo y Comisión, cit., considerando 108, con cita de TJCE, sentencias de 26 de octubre de
1982, Kupferberg, asunto 104/81, de 5 de octubre de 1994, Alemania/Consejo, asunto C-280/93, y de 23 de noviembre de 1999,
Portugal/Consejo, asunto C-149/96 [Rec. I-8395].
238
TJCE, sentencia FIAMM y Fedon/Consejo y Comisión, cit., considerandos 109 (con cita de TJCE, sentencia de 12 de diciembre de
1972, International Fruit Company y otros, asuntos acumulados 21/72 a 24/72) y 110 (con cita de TJCE, sentencia de 3 de junio de
2008, Intertanko y otros, asunto C-308/06).
239
TJCE, sentencia FIAMM y Fedon/Consejo y Comisión, cit., considerando 111 (con cita de TJCE, sentencias Portugal/Consejo, cit.;
de 30 de septiembre de 2003, Biret International/Consejo, asunto C-93/02 P [Rec. I-10497], y de 1 de marzo de 2005, Van Parys,
asunto C-377/02 [Rec. I-1465]); y en las sentencias recurridas, TPI, FIAMM, cit., considerando 110, y Fedon, considerando 103. En la
misma orientación, TJCE, sentencia de 14 de diciembre de 2000, Dior, asuntos acumulados C-300/98 y C-392/98, Rec. I-11307,
considerando 43; auto del Tribunal de Justicia de 2 de mayo de 2001, OGT Fruchthandelsgesellschaft, asunto C-307/99, Rec. I-3159,
considerando 24 (considerando 26 con respecto al GATT de 1994); y sentencias de 9 de octubre de 2001, Países Bajos/Parlamento y
Consejo, asunto C-377/98, Rec. I-7079, considerando 52; de 22 de noviembre de 2001, Países Bajos/Consejo, asunto C-301/97, Rec.
I-8853, considerando 53; de 12 de marzo de 2002, Omega Air e.a., asuntos acumulados C-27/00 y C-122/00, Rec. I-2569,
considerando 93; de 10 de diciembre de 2002, British American Tobacco y otro, asunto C-491/01, Rec. I-11.453, considerando 154; de
9 de enero de 2003, Petrotub y Republica/Consejo, asunto C-76/00, Rec. I-79, considerando 53; de 30 de septiembre de 2003, Biret y
Cía./Consejo, asunto C-94/02 P, Rec. I-10565, considerando 55, y de 27 de septiembre de 2007, Ikea Wholesale, asunto C-351/04,
Rec. I-7723, considerando 29. Tal doctrina se aplica también a los anexos del acuerdo de la OMC, como es el caso del Acuerdo sobre
los aspectos de los derechos de propiedad intelectual relacionados con el comercio (ADPIC), cf. TJCE, sentencia Dior, cit.,
considerando 44; auto OGT Fruchthandelsgesellschaft, cit., considerando 25; y sentencias 16 de noviembre de 2004, Anheuser-Busch,
asunto C-245/02, Rec. I-10989, considerando 54, y de 25 de octubre de 2007, Develey/OHMI, C-238/06 P, Rec. I-9375, considerando
39.
240
TJCE, sentencia FIAMM y Fedon/Consejo y Comisión, cit., considerando 112 (con cita de TJCE, sentencias Biret
International/Consejo, cit., y Van Parys, cit.); y en las sentencias recurridas, TPI, FIAMM, cit., considerando 114, y Fedon, considerando
107. Así también, TJCE, sentencia Portugal/Consejo, cit., considerando 49; auto OGT Fruchthandelsgesellschaft, cit., considerando 27;
y sentencias Países Bajos/Consejo, cit., considerando 54; Omega Air e.a., cit., considerando 94; British American Tobacco y otro, cit.,
considerando 155; Petrotub y Republica/Consejo, cit., considerando 54; Biret y Cía./Consejo, cit., considerando 56, e Ikea Wholesale,
cit., considerando 30.
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remite[n] expresamente a disposiciones precisas de éste», y lo mismo cabe considerar en relación a
las normas de la OMC, lo cual no se desvirtúa por el hecho de que la Comunidad, luego de la
resolución del OSD del 25/09/97, haya asumido «el compromiso de atenerse a [dichas] normas»
241
.
4. Para el Tribunal de Justicia, «el elemento determinante en la materia lo constituye el hecho
de que la solución de los litigios relativos al Derecho de los Acuerdos de la OMC se basa
parcialmente en negociaciones entre las Partes contratantes» y si bien «[l]a anulación de las
medidas contrarias a Derecho constituye ciertamente la solución preferida en el ordenamiento
jurídico de la OMC,… éste también prevé otras soluciones»
242
, así el vencimiento del plazo dado
por el OSD para acatar las resoluciones, no significa que la CE «haya agotado las posibilidades
previstas por el ESD para encontrar una solución a la diferencia existente entre ella y otras
Partes»
243
, por lo que si Tribunal de Justicia, en este contexto, se viera obligado a controlar la
legalidad de las normas comunitarias frente a las normas de la OMC «podría debilitar la posición de
la Comunidad en la búsqueda de una solución de la diferencia mutuamente satisfactoria y conforme
con las citadas normas»
244
.
Además, si el Tribunal de Justicia debiera realizar el mencionado control de legalidad, esto
«equivaldría a privar a los órganos legislativos o ejecutivos de la Comunidad del margen de
maniobra del que disfrutan los órganos similares de los terceros que han celebrado acuerdos
comerciales con la Comunidad»
245
. Asimismo, cabe constatar «que algunas de las Partes
contratantes, entre las cuales se encuentran los socios más importantes de la Comunidad desde el
punto de vista comercial, han llegado precisamente a la conclusión, a la luz del objeto y de la
finalidad de los acuerdos OMC, de que tales acuerdos no se incluyen entre las normas con respecto
a las cuales los órganos jurisdiccionales controlan la legalidad de sus normas jurídicas internas. Si
se admitiera esta falta de reciprocidad, ésta entrañaría el riesgo de que se produzca un desequilibrio
en la aplicación de las normas de la OMC»
246
.
5. Las anteriores consideraciones no se alteran bajo el argumento – ensayado por las empresas
recurrentes – de «la distinción… entre el “efecto directo” de las reglas de los acuerdos OMC que
imponen obligaciones de contenido material y el “efecto directo” de una resolución del OSD» – a
partir de la cual «los justiciables deben estar legitimados para obtener del juez comunitario un
control de legalidad del comportamiento de las instituciones comunitarias en relación con una
resolución del OSD como tal» –, dado que, «[s]i bien el Tribunal de Justicia aún no ha tenido
ocasión de pronunciarse sobre tal distingo, de la jurisprudencia antes citada deriva necesariamente
241
TJCE, sentencia FIAMM y Fedon/Consejo y Comisión, cit., considerandos 113 (con cita de TJCE, auto OGT
Fruchthandelsgesellschaft, cit.), 114 y 115 (ambos con cita de TJCE, sentencia Van Parys, cit.); y en las sentencias recurridas, TPI,
FIAMM, cit., considerandos 115, 116, 137 y 144, y Fedon, considerandos 108, 109, 130 y 137.
242
TJCE, sentencia FIAMM y Fedon/Consejo y Comisión, cit., considerando 116 (con cita de TJCE, sentencia Omega Air e.a., cit.); y en
las sentencias recurridas, TPI, FIAMM, cit., considerandos 118 a 124, y Fedon, considerandos 111 a 117. Así también, TJCE, Van
Parys, cit., considerando 43.
243
TJCE, sentencia FIAMM y Fedon/Consejo y Comisión, cit., considerando 117 (con cita de TJCE, sentencia Van Parys, cit.); y en las
sentencias recurridas, TPI, FIAMM, cit., considerandos 125 a 128, y Fedon, considerandos 118 a 121.
244
TJCE, sentencia FIAMM y Fedon/Consejo y Comisión, cit., considerandos 117 y 118 (ambos, con cita de TJCE, sentencia Van
Parys, cit.); y en las sentencias recurridas, TPI, FIAMM, cit., considerandos 112, 130 y 131, y Fedon, considerandos 119, 123 y 124. En
la misma dirección, TJCE, sentencias Portugal/Consejo, cit., considerando 40, y Omega Air e.a., cit., considerando 90.
245
TJCE, sentencia FIAMM y Fedon/Consejo y Comisión, cit., considerando 119 (con cita de TJCE, sentencia Van Parys, cit.); y en las
sentencias recurridas, TPI, FIAMM, cit., considerando 111, y Fedon, considerando 104. En el mismo sentido, TJCE, sentencia
Portugal/Consejo, cit., considerando 46.
246
TJCE, sentencia FIAMM y Fedon/Consejo y Comisión, cit., considerando 119 (con cita de TJCE, sentencia Van Parys, cit.); y en las
sentencias recurridas, TPI, FIAMM, cit., considerando 111, y Fedon, considerando 104. Ver también, TJCE, sentencias
Portugal/Consejo, cit., considerandos 43 a 45, y Omega Air e.a., cit., considerando 92.
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que no ha lugar a dicha distinción»
247
. En primer lugar, en razón de que al reconocer que las normas
de la OMC cuya infracción haya sido declarada por el OSD no constituyen parámetro de control de
legalidad comunitaria, «el Tribunal de Justicia ha excluido necesariamente que ese control pueda
realizarse respecto a la propia resolución del OSD»
248
; en segundo término, «[u]na resolución del
OSD,…, no puede, en principio, diferenciarse fundamentalmente de las reglas materiales que
incorporan [las] obligaciones [de la OMC] y respecto a las cuales [el OSD] lleva a cabo [su]
control, al menos cuando se trata de determinar si una vulneración de las citadas reglas o de la
resolución puede o no ser invocada ante el juez comunitario a los efectos del control de legalidad
del comportamiento de las instituciones comunitarias»
249
.
A su vez, las anteriores afirmaciones, vinculadas «a la naturaleza de los acuerdos OMC y a la
reciprocidad y a la flexibilidad que los caracterizan, siguen siendo válidas una vez adoptadas tales
resoluciones o recomendaciones y una vez agotado el plazo prudencial concedido para su
cumplimiento», razón por la cual las instituciones comunitarias mantiene el mencionado margen de
apreciación a los fines de las negociaciones necesarias para la solución de los litigios, «y dicho
margen debe ser preservado»
250
.
Por tales motivos, ni las reglas materiales que surgen de los acuerdos de la OMC, ni una resolución
o recomendación del OSD que establezca la falta de cumplimiento de dichas reglas, «pueden, sea
cual sea el alcance jurídico preciso propio de dicha recomendación o resolución, crear a favor de los
particulares el derecho a invocarlas ante el juez comunitario para obtener un control de legalidad del
comportamiento de las instituciones comunitarias»
251
.
Con dichas consideraciones, el Tribunal de Justicia desestimó el primer argumento el recurso de
casación basado en un pretenso error de Derecho en el que habría incurrido el TPI al desestimar la
responsabilidad de la CE por un comportamiento ilícito, fundado en que las normas de la OMC no
constituyen parámetro de control de la legalidad comunitaria.
6. El resto de los agravios del recurso casatorio, a saber el reconocimiento del TPI de la existencia
de un principio de responsabilidad objetiva de la CE (sin un comportamiento ilícito imputable a sus
órganos), planteado por las instituciones demandadas294, y la duración excesiva del procedimiento
en el TPI (alegado por las empresas actoras)295, no resultan de interés para el presente artículo.
El primero dado que el asunto que se examina, a saber el incumplimiento del Estado argentino de
fallos del TPR, evidentemente, constituye un acto ilícito al ser violatorio del derecho mercosureño
tanto material (normas sobre la libre circulación de mercaderías – Tratado de Asunción) como
jurisdiccional (fallos del TPR que interpretan dichas normas y ordenan su acatamiento).
Y el segundo, en virtud de que no estamos ante un litigio judicial en trámite.
b) La desestimación de la defensa
247
Previamente, en su sentencia Van Parys, el TJCE había declarado que, en las circunstancias de dicho caso, «un operador
económico no puede invocar ante un órgano jurisdiccional de un Estado miembro que una normativa comunitaria es incompatible con
determinadas normas de la OMC, aun cuando el OSD haya declarado la incompatibilidad de dicha normativa con éstas» (considerando
54).
248
TJCE, sentencia FIAMM y Fedon/Consejo y Comisión, cit., considerandos 125 a 127.
249
TJCE, sentencia FIAMM y Fedon/Consejo y Comisión, cit., considerando 128.
250
TJCE, sentencia FIAMM y Fedon/Consejo y Comisión, cit., considerando 130.
251
TJCE, sentencia FIAMM y Fedon/Consejo y Comisión, cit., considerando 129, ver también considerandos 132 y 133.
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1. Como se puede comprobar muy fácilmente, el TJCE distingue la responsabilidad de los
Estados miembros (o de las instituciones del bloque) por actos u omisiones contrarios a derecho,
según que la norma infringida provenga del derecho regional europeo o de los acuerdos de la OMC
(incluyendo los actos adoptados en el marco del ESD).
2. En efecto, en el primer caso, la posición del Tribunal de Justicia resulta más objetiva y
menos discrecional, limitándose a comprobar si ha existido una infracción al Derecho comunitario y
si se da el resto de los requisitos para el surgimiento de la responsabilidad estatal (doctrina
Francovich y Factortame III). Para el Tribunal de Justicia toda actitud – pasiva o activa – del Estado
miembro que sea contraria al derecho de la Comunidad cumple uno de los extremos habilitantes
para el reclamo indemnizatorio, el cual quedará subordinado a la observancia de las demás
exigencias.
Podría considerarse que la «violación» del Derecho comunitario, acreditada que sea, es un elemento
objetivo a los fines de la responsabilidad estatal, sin perjuicio de que necesite revestir un carácter
especial («manifiestamente calificada») ser la razón del perjuicio («relación de causalidad»). En
otras palabras, el accionar del Estado miembro “es” o “no es” ajustado a derecho.
3. El principio de responsabilidad del Estado miembro por violación del derecho regional, tal
como lo reconoció el TJCE en el asunto Francovich, se deriva de la necesidad de que sea
garantizado a los particulares la “plena eficacia” de los derechos que les son atribuidos por el
ordenamiento jurídico. Expresándolo de forma diferente, la vigencia efectiva y completa de la
norma obliga a que los perjuicios resultantes para los particulares de su incumplimiento sean
reparados debidamente.
En efecto, el TJCE sostuvo en aquella oportunidad
252
– en términos aplicables, pacíficamente, al
MERCOSUR
253
– que:
– «… el Tratado CEE ha creado un ordenamiento jurídico propio, integrado en los sistemas
jurídicos de los Estados miembros y que se impone a sus órganos jurisdiccionales, cuyos sujetos no
son sólo los Estados miembros, sino también sus nacionales y que, al igual que impone cargas a los
particulares, el Derecho comunitario también genera derechos que entran a formar parte de su
patrimonio jurídico; éstos se crean no sólo cuando el Tratado los atribuye de modo explícito, sino
también debido a obligaciones que el Tratado impone de manera bien definida tanto a los
particulares como a los Estados miembros y a las Instituciones comunitarias…
– «… que es jurisprudencia reiterada de este Tribunal de Justicia que incumbe a los órganos
jurisdiccionales nacionales encargados de aplicar, en el marco de sus competencias, las
disposiciones de Derecho comunitario, garantizar la plena eficacia de tales normas y proteger los
derechos que confieren a los particulares…
– «… que la plena eficacia de las normas comunitarias se vería cuestionada y la protección de
los derechos que reconocen se debilitaría si los particulares no tuvieran la posibilidad de obtener
una reparación cuando sus derechos son lesionados por una violación del Derecho comunitario
imputable a un Estado miembro».
252
Si bien es cierto que algunos de los párrafos que se citarán a continuación han sido ya mencionados expresamente ut supra, la
importancia de su nueva inclusión en esta parte del trabajo fundamentan la presente licencia reiterativa.
253
Repárese, en este sentido, que el TJCE, en los párrafos que siguen, no menciona, ni hace alusión, a las supranacionalidad o
intergubernamentalidad de las Comunidades Europeas.
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– «[d]e todo ello resulta que el principio de la responsabilidad del Estado por daños causados a
los particulares por violaciones del Derecho comunitario que le son imputables es inherente al
sistema del Tratado.
– «[l]a obligación de los Estados miembros de reparar dichos daños se basa también en el
artículo 5 del Tratado [hoy artículo 10 CE; en el MERCOSUR, artículo 38 del POP], en virtud del
cual los Estados miembros deben adoptar todas las medidas generales o particulares apropiadas para
asegurar el cumplimiento de las obligaciones que les incumben en virtud del Derecho comunitario.
Entre esas obligaciones se encuentra la de eliminar las consecuencias ilícitas de una violación del
Derecho comunitario…
– «[d]e todo lo expuesto resulta que el Derecho comunitario impone el principio de que los
Estados miembros están obligados a reparar los daños causados a los particulares por las
violaciones del Derecho comunitario que les sean imputables»
254
.
4. Es fácil advertir que no sucede lo mismo cuando la pretensión indemnizatoria lo es en
relación a las normas de la OMC – que, como se señaló, no funcionan como baremo de la legalidad
comunitaria –, supuesto en el cual el Tribunal de Justicia desestima casi de plano dicha posibilidad
dado que, salvo los dos supuestos verdaderamente excepcionales (que la Comunidad tenga el
propósito de cumplir una obligación particular asumida en el marco de la OMC o que el acto
comunitario se remita expresamente a disposiciones precisas de los acuerdos de dicha
Organización), en ningún otro caso un acto o omisión de la CE puede ser controlado en su ajuste
con las normas de la OMC (incluyendo el supuesto en el que el incumplimiento haya sido
reconocido por el propio OSD), paso previo para que la eventual incompatibilidad pueda ser
invocada como causal generadora de responsabilidad patrimonial por los daños resultantes.
5. El supuesto de los exportadores argentinos de neumáticos nuevos – que como se dijo, sufren
perjuicios por la aplicación de la medida compensatoria uruguaya –, y más en general el sistema el
MERCOSUR, halla mayor sintonía, ciertamente, con el régimen aplicable por el TJCE en el
supuesto de reparación por violación del derecho europeo.
6. Ello es así, no sólo porque tal como lo ha sostenido el TPR (Laudo Nº 01/2007, citado), el
MERCOSUR adhiere decididamente a la filosofía jurídica de la Comunidad Europea y de la
Comunidad Andina antes que a la de la OMC, sino, principalmente, porque el Derecho del
MERCOSUR
255
no es un ordenamiento jurídico con la característica de “flexibilidad” en cuanto a
su cumplimiento que el TJCE pregona en relación a los acuerdos de la OMC, sino un sistema de
derecho plenamente operativo, cuyo incumplimiento por los Estados Partes viene sancionado
legalmente, llegado el caso, con la posibilidad de sufrir medidas compensatorias.
Como ya se recordó ut supra, las normas del derecho mercosureño, en palabras del TPR,
«prevalecen sobre las normas del derecho interno de los Estados Partes»
256
, y en este sentido, dichos
«Estados Partes no pueden alegar normas, disposiciones o prácticas del derecho interno como
justificación de un incumplimiento del Derecho del Mercosur»
257
. Precedentemente, el TAHM, en
su primer Laudo, había sostenido «que en el contexto de los procesos de integración y de las
254
TJCE, sentencia Francovich, cit., considerandos 31 (con cita de TJCE, sentencias Van Gend en Loos, cit., y de 15 de julio de 1964,
Costa, asunto 6/64), 32 (con cita de TJCE, sentencias de 9 de marzo de 1978, Simmenthal, asunto 106/77, y de 19 de junio de 1990,
Factortame, asunto C-213/89), 33, 35, 36 (con cita de TJCE, sentencia Humblet, cit.) y 37.
255
Como ya se señaló ut supra (ver VIII.§3.3.1, punto al que se remite por razones de brevedad).
256
TPR, Norte, OC Nº 01/2007, cit., Declaración Nº 2.
257
TPR, Laudo Nº 01/2007, cit., considerando 10.10.
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respectivas normativas que los rige, son incompatibles las medidas unilaterales de los Estados
Partes en las materias en las que la normativa requiere procedimientos multilaterales»
258
.
No es ocioso reiterar lo dicho por el IXº TAHM, refiriéndose a las normas del bloque como una
«normativa derivada de la intervención de órganos creados en el seno de un sistema de integración
regional con poderes para la elaboración de reglas comunes», y al «ordenamiento jurídico del
MERCOSUR», en el sentido de «que no hay duda que puede y debe calificarse de tal, por mucho
que pueda discutirse su plenitud, habida cuenta de que estamos, como se ha descrito [con cita de
Pérez Otermín], ante un ordenamiento “organizado y estructurado, que posee sus propias fuentes,
dotado de órganos y procedimientos aptos para emitirlas, interpretarlas, así como para constatar y
sancionar los casos de incumplimiento y las violaciones”»; ordenamiento que «ha previsto una vía
específica para reaccionar frente a infracciones al mismo por los Estados Partes, vía que no es otra
que el sistema de solución de controversias del Protocolo de Brasilia [hoy Protocolo de Olivos]»
259
.
7. Por cierto que la jurisprudencia de los tribunales internos de los Estados Partes, en expresa
sintonía con varios de los citados párrafos del precedente Francovich – y su remisión al asunto
Simmenthal –, parece decididamente encaminada ha reconocer que el juez nacional, a partir del
Tratado de Asunción, es también “juez de la integración”, cabiéndole como tal la defensa y
salvaguarda de los derechos que el ordenamiento regional confiere a los particulares.
En este sentido, es de destacar la línea de razonamiento judicial defendida, entre otros, por el
Juzgado Federal de Paso de Los Libres (Corrientes, Argentina – JFPLL), por cierto órgano
jurisdiccional afincado justamente en uno de los puntos más importantes de la frontera argentino–
brasileña (Paso de Los Libres/AR–Uruguayana/BR). Así, entre sus decisión más recientes, dicho
tribunal federal argentino ha considerado, refiriéndose al «papel fundamental que juega el Tratado
de Asunción» – cuyas normas, en su opinión, deben ser examinadas a partir de la perspectiva del
Derecho comunitario y, en nuestro caso, bajo la cobertura del artículo 75, inciso 24, de la
Constitución nacional
260
– , que «el Tratado en cuestión al encontrarse contemplado por el artículo
75 inciso 24 de la C.N., tiene jerarquía superior a las leyes, y se le[…] ha reconocido rango
supralegal, pero inferior a la Constitución, siendo que la normativa comunitaria, cuya aplicación
directa e inmediata resulta operativa para el juez nacional por imperio de los tratados de integración
que rigen en la especie con carácter de supralegalidad e infraconstitucionalidad»; esta posición
«pretende seguir la línea doctrinaria trazada en el derecho comunitario europeo a partir del caso
“Simmenthal”: ‘Todo Juez nacional a quien se le “‘someta un asunto a considerar dentro del marco
de su competencia, tiene la ‘obligación de aplicar íntegramente el derecho comunitario y de proteger
los “derechos que éste confiere a los particulares, dejando sin efecto toda “disposición
eventualmente contraria [de] la ley nacional, ya sea ésta anterior ó “posterior a la regla
comunitaria...”». Reparando en dicha jurisprudencia del TJCE, el juez agregó – con cita de
Ekmekdjian – que «…“...En la causa ‘Simmenthal II’, el Tribunal de Justicia de la Comunidad
expreso que: “la aplicabilidad directa (...) significa que las reglas del derecho comunitario deben
desplegar la plenitud de sus efectos, de manera uniforme en todos los Estados miembros, a partir de
su entrada en vigor y durante todo su período de validez; por lo tanto, estas disposiciones son una
fuente inmediata de derechos y obligaciones para todos aquellos a quienes afectan, ya se trate de
Estados miembros o de los particulares que son parte en relaciones jurídicas sometidas al Derecho
258
TAHM, laudo aplicación de medidas restrictivas al comercio recíproco, asunto 1/99, cit., considerando 62.
259
TAHM, laudo estímulo a la industrialización de lana, asunto 1/03, cit., considerando VIII:63.
260
Constitución nacional argentina, artículo 75, inciso 24, párrafo 1º, “Corresponde al Congreso:… 24. Aprobar tratados de integración
que deleguen competencias y jurisdicción a organizaciones supraestatales en condiciones de reciprocidad e igualdad, y que respeten
el orden democrático y los derechos humanos. Las normas dictadas en su consecuencia tienen jerarquía superior a las leyes”.
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Comunitario; este efecto afecta igualmente a todo juez que, conociendo de un asunto en el marco de
su competencia, tenga por misión, como órgano de un Estado miembro, salvaguardar los derechos
conferidos a los particulares por el derecho comunitario...”». Fundando lo expresado, trajo en su
apoyo la Opinión Consultiva Nº 01/2007, en la cual «el [T]ribunal [P]ermanente de Revisión del
MERCOSUR,… ha dicho: “(...) las normas del Derecho del MERCOSUR deben tener prevalencia
sobre cualquier norma del Derecho interno de lo estados Partes aplicables al caso, incluyendo el
derecho interno propiamente dicho y el derecho internacional público y privado de los Estados
Partes (…)” […] Además, es dable destacar que en el Dictamen del relator de está Opinión
Consultiva afirmó que: “El Derecho de la integración prevalece sobre la ley nacional, sobre el
derecho internacional público y privado, y sobre el orden público nacional e internacional, en razón
de la naturaleza y finalidad del Derecho de la Integración”»
261
.
En la misma orientación se inscriben algunos fallos de los tribunales del
262
Paraguay. En efecto, tal
es el caso del Tribunal de Apelación en lo Civil y Comercial, Tercera Sala (de la Circunscripción
Judicial de Asunción – TACC-3), quien, en su auto interlocutorio (A.I.) Nº 408/06, al examinar la
incompatibilidad entre el Protocolo de Buenos Aires sobre jurisdicción internacional en materia
contractual (Decisión CMC Nº 01/94) y la ley paraguaya Nº 194/93
263
, tras recordar el artículo 137
de la Constitución nacional
264
– norma «que indica la primacía de la norma comunitaria» – y varias
disposiciones del Protocolo de Ouro Preto (sobre competencia de los órganos mercosureños),
consideró que dicho «protocolo, en su art. 38, establece la obligación de los Estados Partes de
asegurar, en los territorios respectivos, el cumplimiento de las normas emanadas de los órganos del
MERCOSUR», entre éstas el citado Protocolo de Buenos Aires; que, «[e]n estas condiciones, el
incumplimiento de lo previsto en un Protocolo del MERCOSUR, y peor aún, su incumplimiento
expreso por un órgano jurisdiccional de la República, implica lisa y llanamente una violación de los
compromisos internacionales asumidos y vigentes en el proceso de integración regional, y expone a
la República del Paraguay a las sanciones y consecuencias previstas para el caso de incumpliendo,
lo cual está sujeto al control de los órganos del MERCOSUR supra citados. En estas condiciones, es
indudable que la normativa comunitaria impone expresamente el cumplimiento de las disposiciones
emanadas de órganos del MERCOSUR y asimiladas a los ordenamientos locales. Esto hace que, por
así decirlo, el orden público meramente “interno” de la ley 194/93 se vea superado por la cualidad
de obligatoriedad inexcusables que las normas citadas imponen a la normativa emanada de los
órganos comunitarios, y cuya inobservancia trae aparejada la posibilidad de sanciones y
responsabilidad internacional en el marco del MERCOSUR»
265
.
261
JFPLL, “Volkswagen Argentina S.A. c/A.F.I.P. – D.G.A. Aduana de Paso de los Libres s/contencioso”, expte Nº 1-10.595/06,
registrada bajo N° 270, tomo V, folio 139, 20/10/08 (inédito – sentencia no firme), considerandos párrafos 10º, 12º (con cita de Vega y
Graham), 13º, 15º y 16º, respectivamente (el subrayado fue agregado y el destacado es del tribunal); en igual sentido, sentencia de la
misma fecha, “Volkswagen Argentina S.A. c/D.G.A. – Aduana de Paso de los Libres p/demanda contenciosa”, expte Nº 1-10.875/07,
registrada bajo el N° 269, tomo V, folio 139, 20/10/08 (inédito – sentencia no firme), considerandos párrafos 10º y ss.; y en forma
previa, del mismo tribunal, “Transportes Rodoway Limitada c/AFIP-DGA s/amparo – medida cautelar”, expte. Nº 2-10.280/05, registro
863, tomo II, Nº 380/06, 11/05/06, considerandos párrafos 6º y ss., y “Padilla, Javier c/A.N.A P. de los Libres p/contencioso”, expte. Nº
262
-9.623/04, 05/05/08 (inédito: existe versión electrónica publicada en www.eldial.com del 26/05/08 – sentencia no firme),
considerandos párrafos 8º y ss.
263
Cabe resaltar que el presente A.I. fue dictado en el marco del expediente que luego daría lugar a la primera Opinión Consultiva del
TPR (Norte, OC Nº 01/2007, cit.).
264
Constitución nacional paraguaya, artículo 137, párrafo 1º, “De la supremacía de la Constitución. La ley suprema de la República es
la Constitución. Esta, los tratados, convenios y acuerdos internacionales aprobados y ratificados, las leyes dictadas por el Congreso y
otras disposiciones jurídicas de inferior jerarquía, sancionadas en consecuencia, integran el derecho positivo nacional en el orden de
prelación enunciado”.
265
TACC-3, “Norte S.A. Imp. Exp. c/Laboratorios Northia Sociedad Anónima, Comercial, Industrial, Financiera, Inmobiliaria y
Agropecuaria s/indemnización de daños y perjuicios y lucro cesante”, A.I. Nº 408, 09/06/06 (inédito; puede encontrarse una versión on
line en la página del CEDEP,
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8. En este contexto, Petracchi – al momento Ministro de la CSJN –, ha destacado, con razón –
refiriéndose al rol del juez nacional en el MERCOSUR –, que “[e]n nuestro ámbito habrá que idear
soluciones acordes con la realidad de la región, idiosincrasia y cultura de sus pueblos y disponer de
instrumentos procesales y sustanciales para la solución de los problemas que se susciten. Los jueces han de
ser concientes de su responsabilidad en el conocimiento y difusión de las normas de derecho internacional y
comunitario imperante en la región, en la problemática que puede involucrarse, interpretación y aplicación,
su coordinación y compatibilidad con el derecho interno, que puede plantear cuestiones de legalidad,
constitucionalidad, vigencia o derogación, su efectivo cumplimiento o su conversión en letra muerta. El
desafío para los jueces consistirá en la aplicación de las normas del área para el mejor desarrollo del proceso
de integración. Este desafío implica para el Juez Nacional el reto de convertirse en partícipe activo del
proceso de integración y de la tutela de los derechos que de su ordenamiento resulten para los justiciables de
la región, sin que por ello se desdibuje su legítimo actuar nacional en lo regional”
266
.
El papel del juez nacional como juez comunitario también fue destacado por la entonces Presidente del STF,
Ministra Ellen Gracie, en ocasión de la “Sessão solene de Instalação ao Ano Judiciário de 2008”, quien
al hacer alusión al Vº Encuentro del Fórum de Presidentes de Cortes Supremas del MERCOSUR
(Brasilia, 09/11/07), señaló que dicho “Fórum tem o objetivo de marcar, de forma muito clara, a
adesão dos judiciários nacionais aos ideais de integração, estabelecendo o exemplo para nossas
magistraturas e preparando-as para a aplicação, o mais homogênea possível, do novo direito que
deverá reger uma etapa de maior progresso e bem estar para nossos povos, e de inserção, em
condições privilegiadas, nos mercados mundiais para nossos países”, agregando a continuación que
“[a]creditamos que é o Direito e a aplicação do Direito, tal como compete aos Poderes Judiciários
nacionais, que haverão de servir de conduto às iniciativas de superação dos desafios inerentes ao
processo de integração”
267
.
Por su parte, el actual Presidente de la Corte Suprema brasileña (STF), Ministro Gilmar Mendes, al
momento de criticar la posición reacia del STF en reconocer – en el pasado – efecto directo e
inmediato a las normas del MERCOSUR
268
, destacó que “[o] surgimento da doutrina do efeito direto
na Europa partiu inicialmente das instituições comunitárias, mais especificamente da Corte
Européia de Justiça, e demorou para ser digerida pelos tribunais internos. Algo semelhante não
aconteceu no Mercosul, até mesmo pela ausência de um tribunal nos moldes da Corte Européia de
Justiça. A perspectiva que se abre ao Supremo Tribunal Federal e outros tribunais constitucionais é
provocar um processo de afirmação da doutrina do efeito direto. Isso significaria um ativismo
judicial poucas vezes antes visto, em que tribunais internos desenvolvem diretamente uma doutrina
que contribuirá para o fortalecimento de um processo integracionaista”. Más adelante, al examinar
el PO y el mecanismo de las opiniones consultivas, resaltó que dicho instrumento “abre uma grande
possibilidade para que tribunais internos, especialmente os tribunais internos de maior hierarquia
dos membros do bloco, possam interagir diretamente com o Tribunal Permanente de Revisão,
possibilitando uma atuação direta no processo de construção do Mercosul”, pero “além da maior
interação dos tribunais superiores com o Tribunal Permanente de Revisão, a possibilidade de
solicitação de opiniões consultivas permite que o direito do Mercosul tenha uma aplicação mais
uniforme em cada Estado membro. […]. E aqui reside uma grande responsabilidade dos tribunais
internos: a solicitação de opiniões consultivas ao Tribunal Permanente de Revisão, ao estimular os
http://www.cedep.org.py/descargas/downfile/Compulsas%20de%20Norte%20Sociedad%20Anónima%20Importación.pdf), foja 5. El
subrayado no figura en el original.
266
PETRACCHI, Enrique, entrevista “Derecho Comunitario debe regular la integración”, del 16/02/06, publicada en “Del ABC al
Mercado Común Sudamericano: mercosur & abc”, extraído de http://www.mercosurabc.com.ar/nota.asp?IdNota=654&IdSeccion=7,
visitado el 12/04/06. La cursiva fue agregada.
267
Ver publicación del citado discurso en DJe Nº 41/08, divulgação 06/03/08, publicação 07/03/08, pág. 34 (http://www.stf.jus.br/).
268
Cf. STF, pleno, CR (AgRg) 8.279/AT, rel. Min. Celso de Mello, 17/06/98, DJU (Diário Judicial da União) 10/08/00 pág. 6, y RTJ
(Revista Trimestral de Jurisprudência) 174/463-465.
Quaestio Iuris vol.04, nº01. ISSN 1516-0351
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Revista Quaestio Iuris, vol.04, nº01. ISSN 1516-0351 p.424-487 486
vínculos entre direitos internos e direito do Mercosul, pode contribuir decisivamente para o
fortalecimento do atual sistema e de seu desenvolvimento futuro”
269
.
9. Las anteriores consideraciones, entre muchas otras que es posible encontrar en
manifestaciones jurisprudenciales e institucionales de los tribunales internos de los Estados Partes,
auguran que cualquier tesis que, en aras de construir una defensa estatal en el ámbito, basada en la
imposibilidad de reclamarse la responsabilidad del Estado por violación del derecho mercosureño –
incluyendo el supuesto que hemos identificado como responsabilidad “refleja” –, parecería
seriamente condenada a su desestimación.
En particular en el marco de los procesos de integración, ha de quedar claro que la “efectividad” y
“plena vigencia” del ordenamiento jurídico respectivo no sólo se garantiza con la existencias de
órganos encargados de garantizar que los particulares puedan usufructuar de los derechos que lo son
otorgados por aquel, sino, principalmente, con el reconocimiento de que las violaciones al mismo
por el Estado – por acción u omisión –, cuando provoquen daños y perjuicios para dichos
particulares, serán reparadas pecuniariamente.
De escaso o nulo valer es el derecho si su incumplimiento no viene acompañada de las medidas
necesarias para resarcir dicha violación, y más aún cuando el afectado es el particular.
En este contexto adquiere valor la idea según la cual, las normas de todo proceso de integración –
entre ellos el nuestro – tienen un destinatario directo, que no son los Estados o sus órganos, sino sus
ciudadanos. Y desde esta perspectiva, lo cual también se observa claramente en otros procesos
(Comunidad Andina, Comunidades Europeas), el ciudadano deberá tener en el juez nacional el
último garante de sus derechos. No sin fundamentos suele decirse que los jueces internos son
también “jueces de la integración”.
XIII. CONCLUSIONES
1. El estado actual de situación del conflicto por el comercio de neumáticos remoldeados en el
MERCOSUR, caracterizado por la ausencia de normas sobre la cuestión y las varias decisiones
adoptadas en el marco sistema de solución de controversias, provoca una gran inseguridad jurídica
y alimenta el inicio de procesos judiciales a nivel interno (cf. caso Brasil). A todo lo cual cabe
agregar la delicada situación de Brasil, quien inexorablemente – salvo un cambio de circunstancias
que no se observa en el corto plazo – deberá optar por honrar sus compromisos en el bloque o en la
OMC, y en el presente contexto, cualquiera de ambas opciones podría provocar la aplicación de
medidas compensatorias en su contra.
2. Independientemente de la materia de que se trate, el incumplimiento de una sentencia de un
tribunal – más aún en el supuesto de un proceso de integración en etapa de profundización –
constituye el más flagrante quebrantamiento del ordenamiento jurídico que un Estado puede
propinar, tanto por sus consecuencias para el caso concreto como – en términos del TPR – para el
propio esquema regional y su consolidación. Siendo estas últimas las más negativamente
trascendentes e igualmente censurables.
3. La plena vigencia y efectividad de los derechos que el MERCOSUR otorga a los particulares
requiere que su violación deba ser condenada, en especial reconociendo a los afectados por los
perjuicios ocasionados por dicha violación el derecho de obtener una oportuna y proporcional
269
FERREIRA MENDES, Gilmar–BANDEIRA GALINDO, George R., “Direitos humanos e integração regional: algumas considerações
sobre o aporte dos Tribunais constitucionais”, ponencia presentada en el marco del VIº Encuentro de Cortes Supremas del
MERCOSUR, Brasilia, 21/11/08, http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/sextoEncontroConteudoTextual/anexo/Brasil.pdf, págs. 12 y 14 a 15.
El subrayado fue adicionado.
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reparación. En otras palabras, la obligatoriedad y operatividad del derecho del MERCOSUR exige
el reconocimiento del principio de responsabilidad patrimonial de los Estados Partes por los daños
que sean consecuencia de su inobservancia.
4. Hace más de seis años, al comentarse la ley 25.626, se concluía que, visto los antecedente
del MERCOSUR (Laudo del TAHM, Uruguay/Brasil, 2001), “no resulta difícil imaginar que los
importadores de este tipo de neumáticos, basados en la sentencia del Tribunal arbitral, planteen
judicialmente la invalidez de los actos de aplicación de la ley 25.626, por ser incompatibles con el
principio de la libre circulación de mercaderías que surge del Tratado de Asunción. Las anteriores
anotaciones surgen, a tenor de los momentos de austeridad que al [E]stado le toca vivir, de
necesaria relevancia e pertinencia. No debe perderse de vista que, tal como ocurriera por ejemplo en
el caso La Virginia resuelto por la Corte Suprema en 1994, las indemnizaciones debidas por el
incumplimiento de los acuerdos internacionales son afrontadas por las arcas públicas, es decir por
los habitantes de toda la nación”
270
. El actual incumplimiento de las decisiones del TPR, por el
Estado nacional, amplía la legitimación activa de posibles afectados, y con ello expone a las arcas
públicas al deber de hacer frente a las consecuencias perjudiciales que tales actos u omisiones
ilícitos – en tanto violaciones del derecho regional – ocasionan.
270
Del autor, “Una ley que requiere ser recauchutada”, diario El Cronista Comercial, viernes, 27/09/02, Buenos Aires, pág. 31,
http://www.cronista.com.