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De hecho, las migraciones dan una nueva vitalidad al
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de noviembre de 2000 en Zaragoza.
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La concepción
islámica de la familia
y sus repercusiones
en el Derecho
Internacional
Privado
Español
Colaboración realizada en el marco del Proyecto de investigación P 265/72 titulado
“Derecho islámico, familia y conflicto de civilizaciones”
MARÍA DEL PILAR DIAGO DIAGO
Área de Derecho Internacional Privado. Facultad de Derecho de Zaragoza
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1. INTRODUCCIÓN
Las sociedades democráticas occidentales
se asientan sobre valores fundamentales,
aceptados unánimemente, y que consti-
tuyen estándares inspiradores de las dife-
rentes normativas referentes a los dere-
chos humanos y sus correspondientes
secuelas: igualdad de sexos, libre manifes-
tación del consentimiento, interés supe-
rior del y de la menor… Sin embargo, tales
valores no son admitidos en otros ámbi-
tos culturales. Esto es lo que ocurre preci-
samente respecto del mundo islámico. La
configuración de la sociedad musulmana
se apoya en algunos principios inacepta-
bles desde una perspectiva occidental
actual: la institución patriarcal del mundo
árabe y la clara desigualdad de sexos no
son mas que dos ejemplos de ello.
Desde estas premisas cabe comprender
que el Derecho en cuanto producto cul-
tural de un pueblo, sea otro de los marcos
en los que estas diferencias se revelan con
más fuerza. Ahora bien, esto no tendría
muchas más repercusiones que la sola
constatación de la diferencia que a nivel
de Derecho Comparado se produce entre
distintos ordenamientos jurídicos, si no
fuera por la realidad sociológica actual, que
pone en contacto civilizaciones distintas.
En efecto, es ya habitual hablar de la gene-
ración de sociedades multiculturales que se
caracterizan por la convivencia de personas
procedentes de culturas diferentes y cuyo
motor de arranque fundamental es la inmi-
gración. En este contexto es normal que sur-
jan relaciones privadas internacionales, que
son detonantes no sólo del conflicto de
civilizaciones sino también, de conflic-
tos normativos especialmente intensos en
el Derecho de familia.
Así la llegada de inmigrantes de países islá-
micos frecuentemente acompañados de sus
familias y muchas veces sin espíritu de
retorno, hacen que cada vez sea más habi-
tual el que los Tribunales tengan que enfren-
tarse a instituciones desconocidas por sus
ordenamientos, así como el que tengan que
dirimir cuestiones en las que aparezcan
implicados sus propios nacionales ; lo que
ocurre significativamente en el caso de
matrimonios mixtos entre cónyuges de
diferentes nacionalidades y/ o dispares, de
diferentes confesiones religiosas. Aquellos
deberán de tomar en consideración orde-
namientos extranjeros que chocarán
muchas veces con nuestros propios valo-
res, o que remitirán a figuras que exigirán
de adaptación a nuestro sistema. Piénsese
en la aplicación de la ley nacional islámica
al matrimonio polígamo para su disolución
a través del repudio, o la aplicación de la ley
nacional del causante que deja fuera de la
sucesión al hijo ilegítimo o la aplicación a la
capacidad para contraer matrimonio de la ley
nacional islámica que prohibe el matrimo-
nio de musulmana con no musulmán.
Es fácil prever que en la medida en que el fe-
nómeno de la inmigración parece imparable
y la sociedad multicultural encuentra mayor
asiento en nuestro país, la producción de es-
ta problemática se agravará , exigiendo res-
puestas en cuya búsqueda deben implicarse
todas y todos los operadores jurídicos.
2. EL DERECHO ISLÁMICO
Y SU PECULIAR CONCEPCIÓN
DE LA FAMILIA
En el ámbito del Derecho de familia, las
divergencias que el Derecho islámico pre-
senta respecto del occidental, bien pue-
den calificarse de abismales. La estructura
patriarcal que caracteriza a estas socieda-
des, lleva a que la autoridad máxima de la
familia recaiga en el padre y o marido, lo cual
resulta coherente con la preeminencia del
hombre sobre la mujer que es establecida
en el mismo Corán 4: 34 Los hombres tie-
nen autoridad sobre las mujeres en virtud
de la preferencia que Dios ha dado a unos más
que a otros y de los bienes que gastan (en el
mismo sentido 2:228). No debe olvidarse
al respecto, que el Derecho islámico pro-
viene de fuente divina y la norma suprema
es el Corán y la Charia y que aquella pre-
ferencia, resultará ser el eje sobre el que
giran instituciones jurídicas islámicas.
La desigualdad entre el hombre y la mujer
es una constante del Derecho familiar islá-
mico , y el mismo Derecho matrimonial
viene a incumplir reiteradamente, como a
continuación se verá grosso modo, el artícu-
lo 16 del Convenio relativo a la elimina-
ción de todas formas de discriminación
contra la mujer de 18 de diciembre de
1979 (BOE de 21 de marzo de 1984) que
establece que los Estados asegurarán en
condiciones de igualdad entre hombres y
mujeres los mismos derechos y responsabili-
dades durante el matrimonio y con ocasión
de su disolución.
Tal discriminación aparece ya, en la misma
aptitud para contraer matrimonio. Entre
los diferentes impedimentos para la cele-
bración de aquél, está la prohibición para la
mujer musulmana de contraer matrimonio
con un no musulmán. Asimismo el matri-
monio con varias mujeres a la vez, es acep-
tado por las normas islámicas, si bien las le-
gislaciones limitan el número de mujeres a
cuatro y Túnez prohibe la poligamia . Es-
ta normativas (a excepción de Túnez) tam-
bién conocen formas de disolución del ma-
trimonio totalmente desconocidas para
nuestro sistema y ciertamente discrimina-
torias para la mujer. Se trata del repudio que
no es sino la disolución extrajudicial del ma-
trimonio, que puede ser pronunciado por
el marido a su arbitrio y del rachat que per-
mite a la mujer negociar con su marido la
disolución del matrimonio, a cambio del
pago de una compensación .
El Derecho sucesorio islámico presenta
igualmente, discriminaciones no sólo por
razón de sexo, sino también por causa de
religión e incluso por causa del origen legi-
timo o ilegitimo de los hijos e hijas. Así el
marido hereda de su mujer fallecida el
doble de lo que ella heredaría de su marido
en caso de fallecer, mientras que un musul-
mán no puede heredar de un no musul-
mán y al revés, o una hija o hijo ilegítimo
no hereda de su padre biológico.
Todas estas instituciones que nos resultan
sorprendentes aquí, son objeto de una
exhaustiva regulación por el Derecho islámi-
co y desde éste, todas ellas son debidamen-
te justificadas, unas veces por causa de la re-
ligión y otras veces por su propia estructura
social que consagra la preeminencia del ma-
rido en el seno de la familia y por ende su au-
toridad sobre la mujer y sus hijas e hijos .
A través de ellas se teje un estilo de vida
diametralmente opuesto al nuestro, pero
cuyo respeto es exigido como manifestación
de la identidad cultural del pueblo islámico
que como es sabido, estará formado por to-
das las personas musulmanas del mundo, sea
cual sea el lugar donde se encuentren.
La convivencia pacífica en una sociedad
multicultural exige que no haya culturas
dominantes y que todas estén en un plano
de igualdad, lo que inexorablemente
implica el respeto a la identidad cultural de
las minorías . Este es precisamente uno
de los objetivos del Derecho Internacional
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privado actual que ya no excluye el Derecho
extranjero en cuanto que es diferente al nues-
tro, sino que trata de buscar soluciones mate-
rialmente justas. Así pues, vienen aceptán-
dose efectos jurídicos a situaciones que en
principio chocan con nuestros valores fun-
damentales, a condición de garantizar una
solución justa al caso concreto. Un ejemplo
de ello es la equiparación del repudio acep-
tado por la mujer a un divorcio por consen-
timiento mutuo o en caso de matrimonio
polígamo, reparto de la pensión de viude-
dad entre las diferentes esposas .
No obstante, el respeto a este peculiar estilo
de vida y el Derecho a la identidad cultural
que aparece proclamado en el artículo 8
del Convenio europeo de salvaguardia de
los derechos del hombre (respeto a la vida
privada y familiar) , produce una fuerte
tensión con el derecho a la igualdad que
como se ha visto, es frecuentemente con-
culcado por las diferentes instituciones de
Derecho islámico . Es por ello por lo que
debe establecerse límites a la tolerancia que
implica el respeto a la identidad cultural y
que no debe sobrepasar la frontera de los
derechos fundamentales.
3. CONSECUENCIAS
DE LA CELEBRACIÓN
DE MATRIMONIOS MIXTOS
La sociedad multicultural es el marco en
el que se desarrolla la convivencia entre
personas procedentes de culturas diferen-
tes. Es lógico que de esa convivencia sur-
jan relaciones privadas que reclamarán la
atención del Derecho Internacional pri-
vado. Esto es lo que ocurre muy significa-
tivamente, con los matrimonios entre cón-
yuge español y nacional islámico/a, cuyo
número se ha visto incrementado en los
últimos años. Debe tenerse en cuenta que
el ser el país europeo más cercano a Africa,
condiciona el origen de las migraciones.
Así en nuestro país residen legalmente
150.000 marroquíes, 7.050 argelinos y
argelinas y 6.680 senegaleses y senegale-
sas aparte de las y los inmigrantes proce-
dentes de países iberoamericanos y de otras
partes del planeta: 20.698 chinos y chinas
o 13.540 filipinos y filipinas por ejemplo .
Sin embargo, el número de población inmi-
grante total es sensiblemente inferior al de
otros países de Europa donde los porcen-
tajes llegan al 9% de Bélgica o al 8’9% de
Alemania y donde la población inmigrante
activa llega al 24% como ocurre en Suiza.
Estos países han recibido con anterioridad
y más intensidad los flujos migratorios y en
ellos, hace tiempo que se han planteado y
continúan planteándose los conflictos que
genera la sociedad multicultural emergente.
Precisamente, el ámbito familiar es el mayor
protagonista de aquéllos y dentro de él,
cobra especial relevancia las relaciones
matrimoniales mixtas. Es por ello por lo
que conviene acercarnos a esta problemá-
tica, que ya empieza a plantearse en España
en la medida en que aumenta este tipo de
uniones matrimoniales.
Cuando los esposos contraen matrimonio,
surge entre ellos una comunidad de vida.
Esta da lugar a relaciones personales y patri-
moniales que si no existe ningún elemento
de extranjería ni externo, pasarán a regirse
por la ley nacional de ambos. Se trata por
tanto de una situación interna que carece de
interés para el Derecho Internacional Pri-
vado. Ahora bien, bastará que uno de los
cónyuges tenga una nacionalidad extranjera
para que esta situación reclame la atención de
esta disciplina. En el caso en que la naciona-
lidad de uno de ellos sea la correspondiente
a un país islámico, se producirá un choque de
ordenamientos jurídicos cuya incompatibi-
lidad manifiesta, puede dar lugar a muchos
problemas en caso de litigio.
Pensemos en el matrimonio entre nacio-
nal marroquí y española que deciden, por
motivos de trabajo, establecer su residencia
en Marruecos. En este caso los efectos del
matrimonio se regirán por la ley que deter-
mine el 9.2 del Código Civil (en adelante
CC), sin perjuicio de que los cónyuges deci-
dan celebrar capitulaciones que regulen sus
relaciones patrimoniales al amparo de una
de las leyes señaladas en el 9.3 del mismo
cuerpo legal. En el caso en que no hagan
ningún pacto ni ningún tipo de elección
de ley aplicable, verán sometidos los efec-
tos de su matrimonio a la ley de la residen-
cia habitual inmediatamente posterior a la
celebración, esto es, la marroquí. La posi-
ble separación o divorcio se regirá también
por esta ley según lo establecido en el
artículo 107 CC. ¿Querrá esto decir que el
régimen económico matrimonial será el
establecido en el Derecho islámico y que
éste regirá también las relaciones persona-
les entre cónyuges o incluso que el marido
podrá repudiar a su mujer según esa misma
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p. 532 y ss.
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ley? ¿qué efectos tendrían estas decisiones
en España? y a la inversa ¿qué posibilidades
de reconocimiento tendrán las decisiones
tomadas en un país islámico según su ley?
El planteamiento de estas y otras muchas
cuestiones, exige la búsqueda de solucio-
nes concretas.
Por último, debe ponerse de relieve que el
aumento de la celebración de este tipo de
uniones va acompañado a veces, de una
picaresca que ha sido denunciada por
ALDEEB respecto de las uniones de este
tipo que se celebran en Suiza. Parece ser
que la carga de la dote cuya obligación de pago
surge con el matrimonio según el Derecho
islámico, lleva a jóvenes musulmanes a con-
traer matrimonio con occidentales, lo cual
les será además muy provechoso para regu-
larizar su situación en el país de acogida. En
unas ocasiones, una vez lograda la estabili-
dad de su situación, repudian a su mujer
occidental y contraen matrimonio con islá-
mica pidiendo después el permiso de resi-
dencia para ella. En otras ocasiones, ya están
casados en su país de origen, hecho que
ocultan para poder celebrar otro matrimo-
nio que les permita conseguir el permiso de
estancia. Por otro lado, debe señalarse que
los musulmanes chiítas aceptan el matri-
monio a término de duración determinada
(desde una noche) y cuya celebración les
permitiría mantener su unión en el país occi-
dental, hasta su regreso al país de origen.
Sin duda, los matrimonios mixtos con islá-
micos-as, son susceptibles de dar lugar a
litigios para los que los ordenamientos jurí-
dicos no están preparados, pues las normas
de conflictos de leyes no están dirigidas a
resolver estos supuestos y la incidencia de
la multiculturalidad no se ha dejado sentir
todavía en la regulación .
4. SOLUCIONES DE DERECHO
INTERNACIONAL PRIVADO
La incompatibilidad con los valores del foro
que como se ha visto, presentan determinadas
instituciones de Derecho islámico, se ha
venido resolviendo mediante el recurso a
la tradicional excepción del orden público
internacional (12.3 CC). En efecto, la ley
extranjera era inmediatamente excluida
cuando resultaba contraria al orden público
y esto es lo que ocurrirá con la ley islámica
que resulta ser discriminatoria con la mujer:
poligamia, repudio, dote…
No obstante, uno de los objetivos al que
ya nos hemos referido, que impone la nueva
realidad social es el respeto a la identidad
cultural, que se debe extender al respeto a
su propio derecho y por ende, al esfuerzo
de no excluirlo más que en los casos en que,
como se ha señalado anteriormente, sobre-
pase los límites trazados por el respeto a los
principios fundamentales. Ello obliga a reo-
rientar esta excepción, que deberá de actuar
no cuando la norma extranjera en abstracto
es contraria a los valores del foro, sino
cuando la aplicación del Derecho extran-
jero al caso concreto, da lugar a una efectiva
vulneración del principio fundamental .
Desde esta perspectiva es desde la que debe
entenderse “la relativa aceptación” de ins-
tituciones como el repudio, que si bien con-
culcan el derecho fundamental a la igual-
dad y por ello no recibirán validez en el
foro, si que podrán sin embargo, producir
ciertos efectos jurídicos en aras a la conse-
cución de la ya mencionada justicia del caso
concreto. Bien entendido, que el orden
público no aceptará excepciones cuando el
resultado de la aplicación de la ley extran-
jera al supuesto en cuestión, implique una
violación del núcleo duro de los Derechos
humanos que cada vez más, viene a identi-
ficarse con un orden público europeo .
La adopción de este tipo de soluciones,
parte de la aceptación de que en el con-
texto actual de la diversidad no caben solu-
ciones únicas y generales. Es por ello que
se opta por una flexibilización de aque-
llas, con el fin de alcanzar ese objetivo de
justicia material al que todo sistema jurí-
dico debe tender . No obstante debe
señalarse también, el peligro que la intro-
ducción de la flexibilidad puede entrañar
y que es la eventual merma de la seguri-
dad jurídica.
La doctrina se ha esforzado por buscar estas
y otras soluciones a los complejos proble-
mas que surgen en el marco de la multicu-
turalidad. Así se aboga por el juego del
orden público en los términos descritos,
por la aprobación de normas con un deter-
minado contenido material o la celebra-
ción de Convenio bilaterales con los países
de origen de los inmigrantes, como es el
Convenio franco-marroquí relativo al esta-
tuto de las personas y de la familia y a la
cooperación jurídica de 10 de agosto de
1981. Sin embargo, pocas veces se buscan
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vías de solución preventivas que traten de
evitar o al menos mitigar la generación de
problemas futuros. Sin duda, la prevención
es muy difícil, pero también es la mejor
manera de “resolver” los problemas. Pre-
cisamente, esta vía preventiva puede inten-
tarse respecto de los que surgen de la cele-
bración de matrimonios mixtos.
Vía preventiva:
pactos entre cónyuges
y futuros cónyuges
Hace ya mucho tiempo que en el ámbito
del Derecho de familia, se ha producido
una progresiva penetración de la autono-
mía de la voluntad a todos los niveles,
tanto conflictual como material. Ello ha
sido especialmente significativo en el
ámbito de las relaciones patrimoniales
entre cónyuges, así ordenamientos como
el español (art. 9.3) o el alemán (art.15 )
permiten a los esposos o futuros esposos
elegir, dentro de las normas que se consi-
deran vinculadas con la relación matrimo-
nial, la que consideran idónea, y siempre
que ésta lo permita y en las condiciones
que ella establezca, pactar su economía
matrimonial. El ordenamiento español
permite además, que los cónyuges puedan
elegir la ley aplicable a los efectos del matri-
monio, en condiciones determinadas: en
defecto de ley personal común de los cón-
yuges, elección realizada en documento
auténtico otorgado antes de la celebración
del matrimonio y opción limitada a la ley
personal o de la residencia habitual de cual-
quiera de ellos (art. 9.2).
Esta posibilidad de autorregulación que
los ordenamientos ofrecen a los cónyu-
ges , bien podría extenderse a otras mate-
rias que también provocan el choque de
civilizaciones, de forma que sean los pro-
pios cónyuges los que traten de conseguir
un punto de equilibrio entre los ordena-
mientos de sus respectivos países de ori-
gen. Se trataría pues, de posibilitar que los
esposos no sólo pactasen cuestiones rela-
tivas a sus relaciones patrimoniales, sino
también sobre las personales y ello a la luz
de la ley que designarán como aplicable.
Las ventajas que entrañaría la celebración
de estos pactos son evidentes, no sólo ten-
drían un efecto preventivo sobre futuros
litigios, sino que orientarían a los tribuna-
les en caso de que éstos se produjesen; ade-
más haría que los cónyuges fueran cons-
cientes de sus propias diferencias cultura-
les y jurídicas . Ahora bien, para que esta
propuesta fuera plenamente operativa, se
necesitaría que tales cláusulas fueran acep-
tadas por las legislaciones de los países de
origen de ambos cónyuges y que éstos
estuvieran en disposición de pactarlas. Sólo
así podrían desplegar todos sus efectos.
La mayor dificultad va a ser precisamente,
el que estas dos condiciones se cumplan.
Como se verá a continuación, cláusulas de
renuncia a la poligamia y aún al repudio,
pueden llegar a ser aceptadas por el Dere-
cho islámico, pero no será así, cuando lo
que se pacte sea la tutela, la religión de los
hijos e hijas o la sucesión, cuestiones de
regulación imperativa, que no aceptará
ninguna excepción. También debe seña-
larse que no siempre los cónyuges tendrán
la libertad para celebrar tales pactos.
Una de las críticas que se ha formulado a
la aplicación de la autonomía de la volun-
tad en este tema, es que puede llegar a
dudarse de la validez de este acuerdo
cuando los dos miembros de la pareja per-
tenecen al mundo islámico . Conocida la
superioridad que aquel otorga al hombre res-
pecto de la mujer, es fácil imaginar que ésta
puede verse abocada a aceptar una elección
y unos pactos que le serán en realidad,
impuestos. En principio, este problema no
tiene por qué plantearse cuando el matri-
monio sea mixto, al menos no más a
menudo de lo que podría ocurrir con un
matrimonio de nacionales españoles, pero
el verdadero problema se plantea cuando la
mujer es islámica. En este supuesto nada
de lo que acuerde con su marido tendrá
efecto en su país de origen, habida cuenta
que éste no reconocerá ni el matrimonio
de una musulmana con un no musulmán,
ni ninguno de los efectos a los que diera
lugar. Pese a ello, convendría que también
estas parejas realizaran pactos, en especial
sobre su régimen económico matrimonial,
sometiéndolo a alguno de los regímenes
que nuestra ley prevé, pues en estos casos
la elección de la ley nacional española
requiere de poca reflexión. De esta forma
se pondría fin a la incertidumbre a cerca de
su economía matrimonial, lo cual es inte-
resante no sólo de cara a posibles litigios,
sino también para los propios cónyuges.
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GANNAGÉ, P., “La pénétration de l’autonomie
de la volonté dans le droit international privé de la
famille” Revue critique de droit international privé,
81, (3), 1992, pp. 425-454. CARLIER, J.-Y., Auto-
nomie de la volonté et statute personnel, Bruxelles, 1992.
Ley de 25 de julio de 1986 de reforma de Derecho
Internacional Privado Bundesgesetzblatt, 30 julio
1986, nº 37 p. 1142.
DIAGO DIAGO, M.ª P., Pactos o capitulaciones
en Derecho Internacional privado, Zaragoza, 1999;
CARRASCOSA GONZÁLEZ, J., Matrimonio y
elección de ley. Estudio de Derecho Internacional
privado, Granada, 2000.
V. esta propuesta en CARLIER, J.-Y., “Les contrats
de mariage internationaux: aspect particulier des clau-
ses realtives aux relations personnelles” en VV.AA.
Relations familiales internationales, Bruxelles, 1993,
pp. 277-300; “Les conventions en matière matrimo-
niale et successorale au regars des droits marocain,
algérien, tunisien et turc” en VV.AA. Les relations con-
tractuelles internationales. Le ròle du notaire, Anvers,
Maklu, 1995, pp. 689-705. “Estatuto personal y socie-
dad multicultural: el papel de la autonomía de la volun-
tad”, en VV.AA. Estatuto personal y multiculturali-
dad de la familia, Madrid, 2000, pp. 27-38. Por otro
lado ALDEEB ABU SAHLIEH ha confeccionado
una interesante lista de cláusulas que deberían ser pac-
tadas por los cónyuges Mariages mixtes entre suisses et
étrangers musulmans. Enjeux de normes légales con-
flictuelles, Lausanne 1996 y en la doctrina española
GARCÍA RODRíGUEZ propone también otro
elenco de cláusulas a incluir en capitulaciones matri-
moniales, antes de la celebración del matrimonio entre
personas de distinta creencia o religión en La celebra-
ción del matrimonio religioso no católico, Madrid 1999,
pp. 307-308.
FLOBETS, M.-C., “Conflits conjugaux et inmigra-
tion. Libérer la femme marocaine musulmane malgré
elle? En Annales de droit de Louvain, vol 59, 1999, pp.
66-67; y Faut-il autoriser le droit familial marocain en
Belgique? Y Quelques propositions concrets en vue de
consolider la situation familiale de la femme marocaine
immigrée en Belqique: le mariage et le divorce En
VV.AA. Femmes marocaines et conflits familiaux en
immigration? Quelles solutions juridiques appropriées?
Maklu-Uitgevers, 1998, pp. 25-58 y 213-296.
ALDEEB ABU SAHLIEH, S., Mariages mixtes
entre suisses et étrangers musulmans. Enjeux de nor-
mes légales conflictuelles, Lausanne, 1996, p. 14.
LAPANNE-JOINVILLE, J., “Les conventions
annexes aux contrats de mariage en droit malé-
kite” en Rev. alg. Tun. mar. légis et jur., 1954, pp.
112-125; PROUVOST, L., Le contrat de mariage,
Collection études et documents Série Droit, n.º 13,
1988, p. 7 y ss.
CARLIER, Y.-V., Quelques principes généraux
du droit international privé belge de la famille au
regard des projets de convetions entre la Belgi-
que er le Maroc en De wenselijkheid van een bila-
teraal verdrag tussen Marokko en Nederland over
conflicten aangaande het internationaal famile-
recht. Bijdragen aan de studiedag van 21 februari
1992 en de reactie van het NCB, Utrecht, juli
1992, pp. 30-39 en especial p. 37.
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Régimen económico matrimonial,
repudio y poligamia
Estos son los tres temas fundamentales
sobre los que deben de recaer los pactos
entre cónyuges y ello por varios motivos.
En principio porque ellos son manifesta-
ciones de la divergencia que los ordena-
mientos en presencia plantean. Así, el régi-
men económico matrimonial no existe en
realidad para el Derecho islámico y al
revés, el repudio y la poligamia no exis-
ten ni para el Derecho español, ni para el
resto de Derechos occidentales. Sin
embargo no es este el motivo fundamen-
tal, pues hay otras muchas cuestiones que
también revelen esa divergencia. No obs-
tante, el éxito de cláusulas que versen
sobre ellas es casi imposible, pues no serán
aceptadas por el Derecho islámico, mien-
tras que existe la posibilidad de que cláu-
sulas relativas al régimen económico
matrimonial, repudio o poligamia si lo
sean, como también podrán ser acepta-
das por nuestro ordenamiento.
En definitiva, se lograría que la voluntad
de los cónyuges fuera respetada en el
marco de los dos ordenamientos en pre-
sencia, mediante el reconocimiento de
estos pactos. De esta forma se evitaría la
producción de situaciones claudicantes,
esto es, válidas para un sistema e inválidas
para otro. La armonía internacional de
soluciones es un valor especialmente
importante en este contexto y esta vía es
idónea para su consecución.
La afirmación de que en Derecho islámico
no existe el régimen económico matri-
monial, puede sorprender, pero es así,
puesto que el matrimonio no produce nin-
gún efecto sobre el patrimonio de los cón-
yuges. La mujer conservará sus bienes y
no necesitará autorización del marido para
gestionarlos, manteniéndose así una total
independencia patrimonial. Suele decirse
que el régimen es el de separación de bie-
nes y en cierta medida es verdad, pero con
una importante diferencia: en caso de diso-
lución del matrimonio, la mujer no ten-
drá derecho a ninguna participación en los
bienes del marido y ello aún cuando haya
abandonado su trabajo para dedicarse al
cuidado de la descendencia y del hogar.
Ello es especialmente grave cuando es el
marido el que prohibe a su mujer traba-
B
jar. En este contexto, se comprende per-
fectamente la importancia que la dote islá-
mica reviste, pues en caso de disolución
del matrimonio no hay lugar a compen-
sación económica, ni a pensión de ali-
mentos. De ahí la importancia de que el
marido pague a su esposa la dote, lo que
constituye para él una obligación que nace
del matrimonio, lo mismo que durante el
mismo deberá de mantener a la mujer.
En el caso en que el matrimonio mixto
establezca su primera residencia en uno de
los países islámicos y no realice ningún tipo
de pacto, éste será el régimen que les
corresponderá en la medida en que la ley
aplicable será la islámica. En este caso los desa-
justes que este sistema presenta, se verán ade-
más, agravados por el hecho de que los
cónyuges no habrán pactado ninguna
dote. Ahora bien, existen dos vías para evi-
tar este resultado. La primera es la cele-
bración del pacto. Como ya se ha comen-
tado, el artículo 9.3 permitirá elegir la ley
nacional del cónyuge español y conforme
a ella se podrá, si se quiere, mantener el sis-
tema de separación, pero con los meca-
nismos de corrección establecido en nues-
tra norma, lo que le separa definitivamente
del régimen islámico.
Existirá sin embargo, la posibilidad de
que tal pacto no sea aceptado en el país
islámico de referencia y aunque éste se
haya celebrado, no se le dé ningún efecto.
Ello obliga a buscar otras soluciones. La
primera puede no ser muy ortodoxa, pero
permite la consecución de un fin: evitar que
la mujer quede en una situación de
desamparo. Así se establecerá que si los
efectos del régimen matrimonial deben
desplegarse en un país islámico en el que
no se reconozca tal pacto, el marido que-
dará obligado al pago de una cantidad de
dinero en concepto de dote, que le será
entregada en caso de disolución del
matrimonio .
La otra solución consiste en la confección
de una cláusula al calor del Derecho
musulmán que establezca el régimen o las
condiciones con las que los cónyuges quie-
ren que se rija su economía familiar y que
no se separará del espíritu mismo que ins-
piraba la elección de ley y el pacto con-
forme al Derecho español (9.3 CC). Estas
cláusulas en principio, deberían de ser acep-
tadas por el Derecho islámico pues nada
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se establece en contra de ellas, y con este y
otro contenido son aceptadas en el Dere-
cho musulmán clásico con el nombre de
Shurût . El Código argelino de la familia
las acepta cuando establece: art. 19 “ambos
cónyuges podrán incluir en el contrato de
matrimonio cualquier cláusula que juz-
guen útil, siempre que no sea contraria a las
disposiciones de la presente ley”. Eso sí,
se exige que tales pactos no sean contra-
rios a los fines o metas del matrimonio. El
artículo 38 del Código marroquí así lo
índica “si el contrato matrimonial incluye
una cláusula incompatible con su esencia
legal o con sus objetivos, la cláusula se con-
sidera nula y el matrimonio es válido”.
El que las relaciones familiares puedan
ser objeto de este tipo de cláusulas, ha lle-
vado a que autores del Magreb hayan
propuesto la idea de crear un estatuto
personal individualizado, mediante la
modulación del Código del estatuto por
tales cláusulas e incluso apunten la posi-
bilidad de optar entre un derecho fami-
liar laico o religioso .
Estas especiales cláusulas pueden jugar un
papel crucial, en la otra esfera de relacio-
nes que surgen del matrimonio, las perso-
nales y en especial, respecto de la poligamia
y el repudio. En efecto, si a través de ellas
el marido renuncia a contraer matrimo-
nio con otras esposas y a no repudiar a su
mujer, se lograría una homologación del
matrimonio en sus efectos, con el occi-
dental. Ello resultaría determinante para
cerrar la posibilidad del planteamiento de
problemas derivados de las distintas con-
cepciones matrimoniales en estas dos ins-
tituciones: la mujer no sería objeto de
repudio en el país de origen del marido y
éste no podría contraer matrimonio con
otras mujeres.
La poligamia que como ya se ha señalado,
está prohibida en Túnez, también esta
sometida a ciertas limitaciones en otros
ordenamientos islámicos. Así, es habitual
el que se pueda incluir en el contrato matri-
monial una cláusula, por la que el marido
se compromete a no contraer un segundo
matrimonio o al menos, a no hacerlo sin el
consentimiento de su primera esposa. El
artículo 31 del Código marroquí es una
muestra de ello “La mujer tiene derecho
a exigir como condición en el contrato
matrimonial que su esposo no se case con
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otra y si el esposo no cumple la obligación,
la esposa tiene derecho a pedir la anulación
del matrimonio”.
En cuanto al repudio, eliminado igual-
mente de la legislación tunecina, podría
ser también objeto de una cláusula de
exclusión por parte del marido. No obs-
tante, esta posibilidad es más controver-
tida, pues sólo se aceptará si se entiende
que no es contraria a la esencia legal o los
objetivos del matrimonio. Sin embargo,
sí que se reconoce la posibilidad de incluir
en el contrato matrimonial, el derecho de
la mujer de repudiar al marido, lográndose
así, un tratamiento de paridad de los dos cón-
yuges. El Código marroquí así lo prevé
art. 44 “El repudio es la disolución del
contrato matrimonial realizada por el
esposo, su delegado, por aquel en que con-
fie para ello, por la esposa, que posea este
derecho, o por el juez”.
Estas cláusulas como hemos visto, serán
aceptadas por el Derecho musulmán y su
pacto es básico cuando el matrimonio que
se celebra es mixto, pero ¿podrán pactarse
tales cláusulas a la luz del Derecho español?
Sin duda es sorprendente un pacto entre
cónyuges sobre la renuncia a la poligamia
o al repudio cuando tales instituciones no
sólo no existen en nuestro sistema, sino que
son contrarias a los valores del foro. Sin
embargo, las peculiaridades de la situación
y el objetivo de evitar problemas futuros,
deberían ser suficientes para justificar la vali-
dez de tales pactos. Por otro lado, debe
reconocerse que esas cláusulas no com-
portarán ningún atentado a nuestro orden
público , sino más bien al contrario, pro-
ducirán el efecto de salvaguardarlo, aún
cuando la norma que haya sido elegida por
las partes sea la islámica.
Los cónyuges entonces, podrán dentro de
las condiciones establecidas por el 9.2 CC,
pactar estos extremos de acuerdo a la ley
que elijan: la española o la islámica y tales
pactos podrán surtir efectos en ambos sis-
temas . Ello resultará especialmente
importante, cuando los cónyuges residen
en el país del marido pues a falta de esti-
pulación en contrario, la poligamia se per-
mite así como el repudio, los efectos no
serán sin embargo, tan importantes en el caso
en que el litigio se plantee en España pues
se hará jugar la excepción del orden
público internacional.
Otros pactos
Existen otras muchas cuestiones que tam-
bién podrían ser objeto de pacto, pero cuyas
posibilidades de éxito en caso de plantearse
un litigio en país islámico serían nulas, pues
el Derecho de aquel Estado, nunca acepta-
ría una flexibilización emanada de la volun-
tad de los cónyuges. Pero, pese a la falta de
repercusión legal de tales acuerdos, que
podría plantearse también en nuestro sis-
tema, el que los cónyuges reflexionen sobre
estos temas e incluso tomen la iniciativa de
comprometerse en un proyecto común,
debe ser valorado muy positivamente y
debería de animarse a las parejas mixtas a
adoptar no sólo acuerdos sobre el régimen
económico matrimonial, el repudio y el
divorcio si no también sobre cuestiones
sobre las cuales la falta de acuerdo, puede
enturbiar su convivencia futura. Por otro
lado, el hecho mismo de la conclusión de
tales cláusulas y su propio contenido, siem-
pre puede ser considerado como dato socio-
lógico susceptible de orientar la decisión de
la jueza o del juez , aún cuando la norma de
conflicto ya haya designado la ley aplicable.
Algunas de estas cláusulas podrían versar
sobre cuestiones religiosas. El tema religioso
es una cuestión muy delicada para las perso-
nas islámicas, que se ven sometidas a rígidas
normas de obligado cumplimiento, sea cual
sea el lugar en que se encuentren y que reper-
cutirán en la educación de su descendencia.
Las hijas y los hijos de una persona musulmana
son musulmanes y tendrán que ser educa-
dos en la religión del padre o de la madre,
con independencia de que el otro progeni-
tor profese otra religión. Por otro lado, el
marido y padre será considerado el guardián
de la moral de la familia y puede obligar a su
mujer y a sus hijos e hijas a cumplir las nor-
mas religiosas (ayunar en el Ramadán, no
comer cerdo, orar…), y seguir estrictas nor-
mas sobre la indumentaria.
Para evitar problemas en este terreno algu-
nos autores han postulado la necesidad de
confeccionar dos cláusulas, una sobre la liber-
tad religiosa de los esposos y otras sobre la
educación religiosa de la descendencia . La
primera tendrá como objetivo el que los cón-
yuges se comprometan a respetar la libertad
religiosa del otro y a no imponerle normas
que afecten al modo de vestir, alimentos,
integridad física o libertad individual social,
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Así lo entiende también CARLIER Y.-V., “El esta-
tuto personal y la sociedad multicultural: el papel
de la autonomía de la voluntad” en VV.AA. Esta-
tuto personal y multiculturalidad de la familia,
Madrid, 2000, pp. 27-38 en concreto p. 35.
Debe tenerse en cuenta que el Derecho musul-
mán exige que tales pactos se incluyan en el con-
trato de matrimonio.
Aún después de haber sido designada la ley aplicable
por la norma de conflicto (Derecho Internacional
privado oculto) JESSURUN D’OLIVEIRA,
“Krypto-IPR” en VV.AA. Estudios J. Offerhaus,
Deventer, 1985, en especial p. 30.
ALDEEB ABU SAHLIEH, S., Mariages mixtes
entre suisses et étrangers musulmans. Enjeux de nor-
mes légales conflictuelles, Lausanne, 1996, pp. 25
y 27 GARCÍA RODRÍGUEZ, I., en La celebra-
ción del matrimonio religioso no católico, Madrid,
1999, p. 307.
ALDEEB ABU SAHLIEH, S., Mariages mixtes
entre suisses et étrangers musulmans. Enjeux de nor-
mes légales conflictuelles, Lausanne, 1996, p. 27.
Reglamento n.º 1347/2000 de 29 de mayo de
2000. DOCE 30-6-2000. Entrada en vigor el 1 de
marzo del 2001.
BOE n.º 199, de 20 de agosto de 1987.
GARCÍA RODRÍGUEZ, I., en La celebración del
matrimonio religioso no católico, Madrid 1999 p. 308.
CARLIER advierte sobre el mismo “Le notaire, fré-
quentemment consulté par les futurs époux rela-
tivement à leurs biens, trouvera ici un nouveau
terrain dans lequel déployer ses qualités de conseiller
privilégié, en tissant pour les futurs époux un nid
de clauses juridiques favorables tantôt au meilleur
épanoussement de leur amour, tantòt au règle-
ment pacifique de leur séparation”. Les conventions
en matière matrimoniale et successorale au regars
des droits marocain, algérien, tunisien et turc” en
VV.AA. Les relations contractuelles internationa-
les. Le ròle du notaire, Anvers, Maklu 1995 p. 705.
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laboral o económica. La segunda vendría
a expresar el compromiso de los cónyuges
de educar a sus hijos e hijas en una deter-
minada religión. Ahora bien, cuando ésta
fuera la islámica, las hijas y los hijos no se verán
obligados por reglas relativas a la indu-
mentaria o a los alimentos que pueden
afectar a su integración social y escolar en
España, ni a las reglas que afectan a la inte-
gridad física. Se evitaría de esta forma pro-
blemas como los que se plantearon en
Francia con el famoso tema del velo.
Otra previsión que también debería
tenerse en cuenta, es la tutela de la des-
cendencia. Habida cuenta de que el Dere-
cho islámico priva a la madre no musul-
mana de la guardia de las hijas e hijos,
cuando éstos tienen una determinada edad
(normalmente cinco años), pues enton-
ces y según aquel Derecho, existiría el
riesgo de que influyera en el plano reli-
gioso, no estará de más incluir una norma
de Derecho Internacional Privado acom-
pañada de un compromiso moral. La
norma sería la sumisión a Tribunales espa-
ñoles en esta materia y la aplicación de su
ley. El compromiso, el de no sustraer a la
o al menor por razones religiosas cuando
aquel es atribuido a su madre .
Lo cierto es que siempre que los órganos
jurisdiccionales españoles sean compe-
tentes para resolver el divorcio, separación
judicial o nulidad del matrimonio (lo más
habitual es que ambos cónyuges tengan
su residencia en España) tendrán también
competencia en cuestiones relativas a la
responsabilidad parental sobre el hijo o la
hija común que reside también en España.
Así viene a establecerlo el reciente Regla-
mento relativo a la competencia, el reco-
nocimiento y la ejecución de resoluciones
judiciales en materia matrimonial y de res-
ponsabilidad parental sobre los hijos e hijas
comunes (art. 2 y 3). Además se adoptarán
las medidas previstas en la ley española,
como así lo indica el Convenio sobre com-
petencia de las autoridades y la ley aplica-
ble en materia de protección de menores
de 5 de octubre de 1961 (art. 13 y 2)
que continúa en vigor por lo que se refiere
a la ley aplicable.
La sucesión es también un tema muy com-
plicado para las parejas mixtas. Debe
tenerse en cuenta que el Derecho islámico
prohibe la sucesión entre musulmán y no
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musulmán y a la inversa. Ello dará lugar a
graves consecuencias para los cónyuges y
sus descendientes, ya que el no musulmán
no heredará de su pareja y sus hijos y sus hijas
que serán musulmanas por serlo el otro
progenitor, podrán no heredar de él,
cuando el juez o la jueza competente sea
islámica y rechace la aplicación de la ley
española. Es evidente el interés en descar-
tar la aplicación del Derecho islámico en
la sucesión y éste podría ser el objetivo de
una cláusula que determine además “que
si fuera competente un juez extranjero que
rechace la aplicación del Derecho español,
cada cónyuge reconoce en ese momento
al cónyuge superstite los mismos derechos
que se le conceden en el Derecho español
que les fuera aplicable” .
5. CONCLUSIONES
Consecuencia del conflicto de civilizacio-
nes, es el conflicto de culturas jurídicas que
se pone en marcha cuando nacionales de
países islámicos contraen matrimonio con
españoles o españolas. Las divergencias en
su ordenamientos jurídicos de origen ver-
san sobre cuestiones de vital importancia
para el desarrollo de su vida en común, en
especial respecto de las relaciones patri-
moniales y personales que han de surgir
del matrimonio y la tutela y educación de
los hijos comunes. Esto da lugar a una gran
incertidumbre jurídica que hará que la
pareja desconozca aspectos tan básicos
como cual será su régimen económico
matrimonial, o los efectos que pueden sur-
gir de un repudio unilateral.
La situación se verá agravada además,
cuando los litigios se planteen ante Tribu-
nales de países islámicos. En estos casos el
cónyuge español y en concreto la mujer
española quedará desprotegida frente a la
normativa aplicable, que aceptará su repu-
dio o el que su marido contraiga matri-
monio con otras mujeres.
Evitar la producción de estos problemas,
es el objetivo que debe guiar la celebración
de pactos sobre tales cuestiones. En su
confección la/el notario ha de jugar un
papel fundamental , si bien todas y todos
los operadores jurídicos deben verse
implicados en aquel fin. Tres son las cláu-
sulas que tales acuerdos deben contener
especialmente, y cuya eficacia es suscep-
tible de producirse en Derecho islámico,
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al ser admitida su inclusión en el contrato
de matrimonio. Ello les confiere especial
importancia en la medida en que pueden
evitar situaciones claudicantes, esto es,
no aceptadas por uno de los ordena-
mientos implicados.
La primera previsión debe determinar cual
será el régimen económico del matrimo-
nio. A la luz del artículo 9.3 los cónyuges
podrán elegir como aplicable la ley espa-
ñola o la islámica. En el primer caso podrán
a su vez, designar uno de los regímenes
aceptados por nuestro sistema y en el
segundo podrá intentar corregir los dese-
quilibrios a los que lleva el Derecho islá-
mico, si bien sería aconsejable pactar una
dote pare el caso en que aquel intento fra-
casase ante tribunales musulmanes.
La segunda y tercera previsión debe ver-
sar sobre la poligamia y el repudio.
Cuando la ley aplicable sea la islámica se
puede pactar la exclusión de tales figuras
en el contrato de matrimonio. En el caso
en que la exclusión del repudio plantease
dudas, distintos ordenamientos islámicos
prevén que éste pueda ser también pro-
nunciado por la mujer. Más problemas
puede plantear su exclusión cuando la ley
aplicable sea la española. El hecho de que
se desconozcan estas instituciones, hace
que pueda dudarse de la validez de tales pac-
tos. Sin embargo, el no contravenir los
valores del foro sino más bien reforzarlos
en situaciones especiales, podrían ser argu-
mentos a favor de su aceptación.
Además de estos pactos, podrían también
acordarse otras cuestiones como la liber-
tad religiosa de los esposos, la educación
de los hijos y de las hijas o su tutela, así
como la sucesión. No obstante, se debe
ser consciente de que estas cláusulas serán
más una exposición de buenos deseos,
cuyo incumpliendo no traerá en princi-
pio mayores consecuencias, si bien podrán
aportar datos que quizás pueden llegar a
ser relevantes para el juez o la jueza.
En definitiva, debe afirmarse que la con-
clusión de estos pactos puede evitar el plan-
teamiento de los problemas que surgen
de este tipo de matrimonios o en su caso,
puede ayudar a clarificarlos. Ello será muy
importante no sólo para los cónyuges, sino
también para el juez o la jueza que deba
conocer los litigios que de ellos surjan y
para la seguridad jurídica en general.
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