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david andréS aguirre Soriano**
SUMARIOI. Consideraciones sobre el importante rol histórico de la
fiducia en Colombia.
II. Consideraciones jurídicas generales aplicables a las socieda
des fiduciarias. A. Negocio fiduciario de inversión. B. Precisiones conceptuales sobre
la regulación colombiana en materia de negocio fiduciario de inversión, en aras de
una idónea interpretación y acercamiento a tal vehículo de inversión.
III. Breves con
sideraciones sobre mercado de capitales, en relación con la actividad fiduciaria.
IV.
Protección del fideicomitente y beneficiario vía consumidor financiero.
V. Protección
adicional del inversionista tradicional del mercado de valores y de quien constituye
fideicomisos de inversión.
VI. Posible canalización de recursos hacia el sector fiduciario
de inversión, como resultado del doble esquema de protección del fideicomitente y
del beneficiario. Conclusión.
RESUMEN: El objeto de este artículo es describir la fiducia de inversión como un vehículo
fiduciario único dentro de los tipos de negocio fiduciario, debido a la presencia de
algunos instrumentos de protección del inversionista que hacen aún más atractiva la
fiducia de inversión, toda vez que por tratarse de una operación de intermediación en
Negocio fiduciario de inversión:
único vehículo fiduciario
que prevé protección para el
fideicomitente y el fideicomisario,
como inversionistas del mercado
de valores
*
* La presente investigación surge como una inquietud académica originada en el “Semi
nario internacional en materia de fiducia: aspectos relevantes para un debate jurídico y
económico”, organizado por la Asociación de Fiduciarias de Colombia, la Universidad
Externado de Colombia y la Universidad del Rosario, en el mes de octubre de 2011.
Económico, Comercial y de las Nuevas Tecnologías, consultor independiente. Contacto:
[aguirre.david@ur.edu.co]. Fecha de recepción: 1.º de marzo 2013. Fecha de aceptación:
8 de abril 2013.
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el mercado de valores, prevé instrumentos tales como la protección del fideicomitente y
del fideicomisario, también llamado beneficiario, vía consumidor financiero tradicional
de una sociedad de servicios financieros, y vía inversionista del mercado de valores; lo
cual resulta muy atractivo para los futuros constituyentes, respecto de la protección que
ofrece el ordenamiento jurídico en el resto de vehículos fiduciarios, tales como la fiducia
de administración, inmobiliaria, etc., que se reducen solo al consumidor financiero.
PALABRAS CLAVE: derecho y economía, regulación, consumidor financiero, inversionista,
riesgo financiero, fideicomiso, mercado de capitales.
Business investment trust: only vehicle trust provided with protection for the settlor and beneficiary, as
stock market investors
ABSTRACT: The object in this article is related the investment trust, as the only vehicle
trust within the types of trust business, because some instruments of investor protec
tion, which makes it even more attractive investment trust, because it is an operation
of market intermediation securities, provides tools such as the protection of the settlor
and the beneficiary route traditional consumer financial protection of a society of
financial services, and route the stock market investor, which is very motivating for
future constituents, regarding the protection offered by law in other trust vehicles,
such as trust administration, real estate, etc., that only reduces to financial consumer.
KEYWORDS: Law and economics, regulation, consumer financial, investor, financial
risk, trust, capital markets.
I. INTRODUCCIÓN
El derecho financiero en ocasiones resulta difícil de entender, dado que tiene un
objeto muy técnico y teórico, que rodea la industria financiera, y que a su vez
impone al jurista, para comprender la legislación atinente, el reto de conceptua
lizar criterios propios de otras disciplinas, como la económica, la administrativa
y la contable. El propósito colateral del presente trabajo, aparte de describir la
protección del inversionista en el rol de la actividad fiduciaria en los mercados de
capitales, es generar un acercamiento a conceptos y criterios propios de la indus
tria financiera tales como: mercados financieros, negocio fiduciario, entre otros,
atendiendo a la interdisciplinariedad que en ocasiones exige el estudio jurídico.
gobierno colombiano de la época
1
, dio lugar al modelo de sistema financiero de
1
Misión contratada por el gobierno del entonces presidente Pedro Nel Ospina, y llevada a
cabo con la colaboración de cinco expertos, bajo la dirección del profesor Edwin Walter
Kemmerer, para que asesorara al gobierno en la aplicación de cambios legislativos en los
ramos de hacienda, banca y emisión monetaria. López A. y López G. Estrategias de regulación
financiera, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2004, p. 24.
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banca especializada, en el cual las entidades financieras se debían especializar según
que marcó un nuevo modelo de sistema financiero de matriz filiales, que a su vez se
2
, modelo en el que los establecimientos de crédito,
como los bancos comerciales e hipotecarios
3
, corporaciones financieras y compa
ñías de financiamiento comercial y, por otro lado, las compañías de seguros de vida y
generales, son las matrices de un grupo financiero, que con algunas restricciones
pueden invertir en filiales especializadas de servicios financieros, para de esta
manera conformar un respectivo grupo financiero (
SERRANO: 2007, pp. 32, 33).
de las que los establecimientos de crédito y las compañías de seguros pueden ser
matrices, son: sociedades fiduciarias, sociedades comisionistas de bolsa, almacenes generales
de deposito, sociedades administradoras de fondos de pensiones y cesantías, sociedades de leasing,
que posteriormente se transformaron en compañías de financiamiento comercial,
y otras entidades inversionistas institucionales, como sociedades de capitalización,
fondos mutuos de inversión y fondos de inversión de capital extranjero, entre otros (
SERRANO:
2007, p. 33).
El precepto constitucional contenido en el artículo 78 superior consagra el
derecho de los usuarios y consumidores de bienes y servicios como un derecho
colectivo, denominado dentro de la teoría constitucional como de tercera gene
ración, y así mismo en los artículos 334 y 335 ibídem se consagra el deber del
Estado de intervenir en la economía, que a su vez responde al modelo económico
del sistema capitalista denominado intervencionista
dentro de su espectro, abarca los mercados financieros, en los cuales el Estado
interviene a través de instrumentos conocidos como: regulación, supervisión y
autorregulación, regulación que armónicamente con la ley se ocupa de los dere
chos del consumidor financiero y la protección del inversionista en los mercados
de capitales.
res financieros, además de tratarlos como inversionistas del mercado de capitales,
por también tratarse de una operación de intermediación en el mercado de valores
4
, artículo 7.1.1.1.2, numeral 3),
puede incentivar la constitución de fideicomisos de inversión con destinación a
ser invertidos en un portafolio de títulos valores, debido a que dichos esquemas
de protección hacen más atractivo invertir a través de dicho vehículo fiduciario de
inversión antes que en otros, tales como la fiducia de administración de procesos
2
al gobierno y la de supervisión asignada a la entonces Superintendencia Bancaria.
3
y vivienda.
4
Por el cual se recogen y reexpiden las normas en materia del sector financiero, asegurador
y del mercado de valores y se dictan otras disposiciones.
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de titularización, en la que con cargo al patrimonio autónomo fideicomitido la
fiduciaria emite valores, respaldados con dicho patrimonio autónomo; e incluso
la fiducia inmobiliaria, que aunque de distinta naturaleza, funge como alternativa
de inversión, por citar solo algunos negocios fiduciarios.
Valga aclarar que consumidor financiero es todo cliente, usuario o cliente
potencial de las entidades vigiladas, es decir, de los establecimientos de crédito,
de las aseguradoras, de los fondos de pensiones, de las aseguradoras de riesgos
profesionales, de las sociedades fiduciarias, etc.; asimismo, son clientes, usuarios
o clientes potenciales del sistema financiero quienes tienen relación precontrac
tual o contractual con las sociedades fiduciarias (en virtud del negocio fiduciario
de inversión), sociedades comisionistas de bolsa, sociedades administradoras de
inversión, y en general intermediarios del mercado de valores, lo cual no implica
que todo cliente, usuario o cliente potencial de una sociedad fiduciaria, en razón
de los distintos tipos de negocio fiduciario, ostente a la vez la calidad de con
sumidor financiero y la de inversionista del mercado de valores, como sí ocurre
exclusivamente con el negocio fiduciario de inversión.
Algunos estudios indican que parece haber un vínculo entre la regulación y
la probabilidad de que un país entre en crisis, y que a mejor regulación y super
visión mejor manejo frente a la misma
5
. En aras de auscultar en los mencionados
intríngulis jurídicos del rol de la fiducia en los mercados de capitales, el presente
trabajo se dirige hacia el análisis de la doble protección del inversionista en el
negocio fiduciario de inversión, partiendo de una reflexión histórica, seguido de
una contextualización teórica y la revisión de la regulación sobre consumidor
financiero e inversionista de los mercados de valores.
I. CONSIDERACIONES SOBRE EL IMPORTANTE
ROL HISTÓRICO DE LA FIDUCIA EN COLOMBIA
Como dato curioso, para evidenciar el histórico papel que ha desempeñado
la institución jurídica de la fiducia en Colombia es de resaltar que durante la
coyuntura económica de la Segunda Guerra Mundial se decretó un bloqueo de
fondos colombianos por Alemania, en el Banco Alemán Antioqueño con sede en
Bremen, generando graves repercusiones en los colombianos presentes en ese país,
que incluso afectó los giros del Estado colombiano por concepto de pagos a sus
diplomáticos. Para contrarrestar esta medida, el gobierno colombiano decretó el
control de los bienes de los ciudadanos alemanes, italianos y japoneses, con el
objeto de evitar que estos activos continuaran en libre administración de personas
partidarias del Eje contra el que combatían las fuerzas aliadas, recursos que fueron
manejados por el gobierno nacional bajo la modalidad de contratos fiduciarios.
5
DI CAPRIO, Banking Crises: Causes and Effects 1980-1996, diponible en la página web del Banco
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Para tales efectos se creó el Fondo de Estabilización, en aras de facilitar el manejo
de estos bienes, vigilado por la Superintendencia Bancaria de Colombia (
LÓPEz,
A. y
LÓPEz, G.: 2004, p. 57).
Posteriormente, el gobierno nacional decretó la venta de los bienes que tenía
bajo control, con el fin de resarcir las pérdidas de los ciudadanos colombianos y
del país, con ocasión del estado de beligerancia generado por los países del Eje; la
Superintendencia Bancaria señaló las tasas fijadas para regular los honorarios por
administraciones fiduciarias de los bienes de ciudadanos extranjeros (ibíd., p. 58).
El negocio fiduciario está enmarcado dentro de la categoría denominada
inversionistas institucionales, sector que funge como actor principal en los mercados
institucionales captan recursos del público con una finalidad específica, adminis
trarlos e invertirlos en un portafolio de títulos valores, con arreglo al reglamento
el cumplimiento de los objetivos para los cuales se captan los dineros, exigiendo
una gestión idónea por parte del captador, gestión que incluye la administración
adecuada de los riesgos inherentes al negocio en aras de proteger la integridad de
dichos dineros. Lo mencionado, con el fin de generar una rentabilidad de mercado
(
SERRANO: 2007, p. 265).
En Estados Unidos se destaca la participación en los mercados de bonos y
acciones de los siguientes inversionistas institucionales: fondos de pensiones,
compañías de seguros y fondos mutuos de inversión. Para el caso colombiano la
tendencia es similar, dado que los fondos de pensiones, las compañías de seguros y
los fondos mutuos de inversión participan de forma activa y principal en el mercado
de deuda pública; siendo de resaltar el crecimiento de los fondos de pensiones
con aportación obligatoria administrados por las sociedades administradoras de
fondos pensiones y cesantías (
SERRANO: 2007, p. 265).
En Colombia se encuentran los siguientes inversionistas institucionales: socie-
dades fiduciarias, las cuales administran un fondo común ordinario y varios fondos
comunes especiales, y de igual manera pueden administrar encargos fiduciarios
de inversión de una persona natural o jurídica; sociedades administradoras de fondos de
pensiones y cesantías, las cuales administran un fondo de pensiones con aportación
obligatoria, un fondo de cesantías y varios fondos de pensiones con aportes vo
luntarios; sociedades comisionistas de bolsa y compañías de seguros, las cuales administran
fondos de valores, con una función similar a la de los fondos comunes especiales
de las sociedades fiduciarias; compañías de seguros, las cuales administran las reservas
con las cuales se protegen los siniestros derivados de los riesgos que amparan
estas importantes instituciones de la economía (se hace referencia tanto a las
compañías de seguros de vida, como de seguros generales); sociedades de capitaliza-
ción que administran ahorro del público, con la finalidad específica de ofrecer sorteos
periódicos a través de los cuales el participante puede derivar algunos beneficios
adicionales, verbigracia ganar el valor del monto que se está ahorrando; fondos de
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inversión de capital extranjero, los cuales recaudan recursos fuera del país con el fin de
ser invertidos en un portafolio de títulos valores, con arreglo a un reglamento de
inversión específico y dentro del marco cambiario colombiano; otros inversionistas
institucionales, entre los cuales se resaltan los fondos de inversión, administrados
por las sociedades administradoras de fondos de inversión, los fondos mutuos de
inversión que surgen de acuerdos entre la empresa y sus trabajadores y los fondos
inmobiliarios que captan recursos del público para invertir en finca raíz (
SERRANO:
2007, p. 266).
Como se sabe, el sector fiduciario en Colombia es un sector coyuntural en el
desarrollo económico del país así como en el manejo de un amplio volumen de
activos, dado que la cuantía de los mismos administrados es de 200 billones de
pesos aproximadamente (fuente:
ASOFIDUCIARIA, 2011), que inclusive superan los
activos administrados por los fondos de pensiones.
Según Asofiduciaria, al cierre del 2011, en Colombia dicha actividad econó
PIB
6
; de ahí que, en cuanto a la estructuración de
nuevos esquemas de regulación y supervisión, se debe guardar un especial cuidado,
respecto a los efectos sobre los destinos económicos del país inherentes a esta
importante actividad, naturalmente sin pasar por alto el análisis del impacto que
tales nuevos esquemas de regulación y supervisión puedan generar sobre el rol de
la fiducia en el mercado de capitales, mercado que por su naturaleza es un instru
mento para obtener fuentes de financiación de proyectos, que no se encuentran
en el mercado intermediado, como el de dinero.
II. CONSIDERACIONES JURíDICAS GENERALES
APLICABLES A LAS SOCIEDADES FIDUCIARIAS
La función social de la propiedad encuentra aplicación en el denominado trust
anglosajón, propio del sistema jurídico del common law, por observar criterios de
equidad
7
, que admiten la doble titularidad (entre el trustte y el cestui que trust) sobre el
6
Revista Semana, “Análisis sobre fiducia en Colombia”, marzo, edición 1560, Bogotá, 2012, p. 88.
7
El trust moderno se deriva del use medieval, que surgió por la inexistencia de disposiciones
testamentarias sobre la tierra: por ende, el denominado use permitió la transmisión de
predios mediante actos entre vivos o por testamento a un prestanombre feoffe, quien las
poseía en provecho de un beneficiario, cestui que use, careciendo este último de facultades
para exigir el cumplimiento del use, y dependiendo solo de la conciencia del prestanom
bre, en razón de no haber documento escrito, pues la obligación que adquiría dicho
prestanombre era únicamente moral, sin obtener protección de las cortes del common
law. Hasta que al final del siglo xIV el chancellor, encargado de administrar la jurisdicción
basada en la equidad, comenzó a expedir decretos con el fin de proteger los intereses de
los beneficiarios; así, los tribunales de equidad empezaron a reconocer ciertos derechos a
estos, consolidándose más tarde con la elaboración de un sistema de propiedad equitativa
a favor del cestui que use
del trust moderno fueron elaboradas en virtud de las cortes de equidad (RENGIFO
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patrimonio afectado
8
, como propiedad fiduciaria
, es decir: el derecho de dominio
limitado y supeditado a la finalidad establecida, separando de la administración el
disfrute o goce de la cosa; de tal manera que el trustee (fiduciario) y el cestui que trust
(beneficiario) tienen conjuntamente un derecho o interés de “trust property o estate
property”
10
sobre el bien, lo que los faculta para ejercer acciones reales derivadas
de tal derecho, tendientes a buscar la realización de tal finalidad.
El trust se integra por los siguientes elementos: el settlor, quien proporciona
los activos con los cuales se constituye un patrimonio autónomo; el trustee, quien
administra los activos fideicomitidos con los cuales se constituye el patrimonio
autónomo del fideicomitente; el cestui que trust, quien recibe los beneficios que
se puedan generar, que puede ser el mismo constituyente o un tercero; y el trust
property que recae sobre una cosa afectable a tal propósito.
El trust
11
anglosajón de alguna manera orienta la institución jurídica conocida
dad de que el trust sí admite la doble titularidad sobre el derecho de propiedad, en
cabeza del trustee y del cestui que trust; mientras que el civil law no admite tal esquema.
Aunque la fiducia como institución jurídica encuentra su origen en el common
law, en el civil law existen algunos antecedentes que se asemejan a tal institución,
como es el caso de la figura del ejecutor testamentario, desarrollada, entre otros,
por el derecho germánico, en el que, en ausencia de posibilidad para hacer testa
mento, se le transfería la propiedad a un individuo denominado Salmann, quien se
comprometía a seguir las instrucciones del constituyente; figura que más adelante
evolucionó al concepto de Treuhand, a través de la cual la propiedad era, una vez
más, transferida a un Treuhander para que este cumpliera las instrucciones enco
mendadas, so pena de que el constituyente recobrara la propiedad de los bienes.
En dicho Treuhand el derecho del beneficiario se limita a esperar que la obligación
a cargo del Treuhander sea realizada a su favor, diferenciándose del trust porque el
beneficiario no tiene ningún derecho sobre la propiedad durante la vigencia del
encargo, como sí ocurre en el derecho anglosajón.
En el trust anglosajón coexisten dos derechos de dominio (en estricto rigor,
en este sistema jurídico no se es propietario de la cosa, sino de un interés)
12
, lo
cual implica que el trustee comparte con el cestui que trust un derecho real sobre el
8
trust.
trust-trust property / trust state.
10
Entiéndase “estate” en el derecho inglés como interés.
11
Valga la aclaración de que el trust tiene un sentido jurídico y una significación económica;
desde una significación económica, la palabra trust se utiliza para denominar e individualizar
una forma de concentración empresarial de carácter contractual, tendiente a desarrollar
prácticas monopolísticas o restrictivas de la competencia; mientras, desde el punto de vista
jurídico, el término trust expresa una relación jurídica. Cfr. RENGIFO, E. La fiducia mercantil
y pública en Colombia
12
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bien
13
, el cual resulta oponible erga omnes, denominado equitable estate y protegido
in equityin
law”
14
(pues este último es reservado para el fiduciario) debido a que en el trust se
asume la propiedad no desde el punto de vista del objeto sobre el cual recae el
derecho, sino desde el interés o beneficio que ella pueda generar
15
, en virtud de
la función social y económica que tal tipo de propiedad cumple (a esa función se
le llama interés o estate) y del innegable interés común que sobre esta recae, razón
por la cual, bajo criterios de equidad, sobre un mismo objeto pueden coexistir dos
intereses económicos. Como se dijo anteriormente, esta situación es exclusiva del
common law, e inexistente en el civil law.
En Colombia, el contrato de fiducia se manejó atípicamente hasta la expedición
IV
(
ARRUBLA: 2005, p. 103). Así las cosas, el contrato de fiducia mercantil se encuentra
tipificado en el artículo 1226 C.Co.; a su vez, las sociedades fiduciarias y sus ope
16
, 53
17
, 80
18
,
20
y 151
21
del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero (EOSF
la Superintendencia Bancaria, que a su vez fue modificada en su capítulo
V por
la Circular Externa 046 de 2008, de la Superintendencia Financiera (entidad que
fusionó la Superintendencia Bancaria y la Superintendencia de Valores
22
, a través
La fiducia básicamente tiene dos clasificaciones jurídicas: la fiducia mercantil
ciarias pueden celebrar contratos de fiducia mercantil, encargos fiduciarios y de
13
Así como el fiduciario puede ejercitar acciones tendientes a cumplir la finalidad enco
mendada, el beneficiario puede, con sus derechos, ejercitar un conjunto de acciones
encaminadas a que el fiduciario lleve a cabo una operación o celebre un contrato, o que
se abstenga de hacerlo; acciones para invocar la subrogación real, es decir, reclamar como
bienes del fideicomiso aquellos que han sido adquiridos con su dinero; asimismo puede
perseguir los bienes del fideicomiso en poder de terceros, mientras la enajenación esté por
fuera de las facultades del fiduciario, salvo que aquellos hayan dado una contraprestación
y no conociesen la violación de los términos del trust (RODRíGUEz AzUERO: 2005, p. 35).
14
15
RENGIFO
16
17
Establece la obligación para quienquiera realizar el negocio fiduciario de constituirse
como sociedad anónima mercantil.
18
Establece el requisito de capital mínimo para constituir una sociedad fiduciaria.
Establece que tales sociedades deben tener un objeto exclusivo.
20
Fiducia para la emisión de títulos.
21
22
CBJV. Operaciones autorizadas a las sociedades fiduciarias.
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fiducia pública, para así llevar a cabo su actividad económica. Establezcamos la
diferencia entre uno y otro.
Según el tratadista
JAVIER SERRANO, con base en disposiciones legales vigen
tes, el encargo fiduciario se define como un contrato en el que no se presenta la
transferencia de la propiedad y en donde por ende no se constituye un patrimonio
autónomo; a diferencia de lo que ocurre con el “vehículo” denominado contrato
de fiducia mercantil, en el que sí se presenta dicha transferencia de propiedad y
constitución de un patrimonio autónomo, tal como lo menciona el artículo 1226
CCIO, el cual lo tipifica de la siguiente manera:
La fiducia mercantil es un negocio jurídico en virtud del cual una persona, llamada
fiduciante o fideicomitente, transfiere uno o más bienes especificados a otra, llamada
fiduciario, quien se obliga a administrarlos o enajenarlos para cumplir una finalidad
determinada por el constituyente, en provecho de éste o de un tercero llamado bene
ficiario o fideicomisario.
Una persona puede ser al mismo tiempo fiduciante y beneficiario.
Solo los establecimientos de crédito y las sociedades fiduciarias, especialmente au
torizados por la Superintendencia Bancaria, podrán tener la calidad de fiduciarios.
Pese a la anterior diferenciación, el encargo fiduciario puede de igual manera tener
por objeto la realización de inversiones, la administración de bienes o la ejecución de actividades
relacionadas con el otorgamiento de garantías por terceros para garantizar el cumplimiento de
obligaciones. Frente al primer tipo de negocio fiduciario mencionado, es de resaltar
que las sociedades fiduciarias pueden desarrollar operaciones de fiducia de inversión
a través de la celebración de encargos fiduciarios, y contratos de fiducia mercantil, cuya
finalidad principal es la de invertir o colocar a cualquier título sumas de dinero
(
SERRANO: 2007, p. 40).
Por otro lado, concretamente para el caso de la fiducia pública, el artículo 32
Las entidades estatales podrán celebrar contratos de fiducia pública y encargo fidu
ciario, sin que en ningún caso impliquen la transferencia de dominio sobre bienes o
recursos estatales, y sin que se constituya patrimonio autónomo diferente del propio
de la respectiva entidad oficial.
En Colombia, las personas jurídicas con objeto especial pueden llevar a cabo el
negocio fiduciario, sean o no filiales de un establecimiento de crédito o de una
compañía de seguros, quienes realizan actividades de diferente naturaleza, entre
las cuales se encuentra la fiducia de inversión, de administración, inmobiliaria,
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establecen las operaciones y el alcance de las mismas que pueden realizar las
sociedades fiduciarias en desarrollo de su objeto social
23
.
de inversión, en el cual un fideicomitente entrega determinados recursos a un
fiduciario, bajo la figura de fiducia mercantil (en el que constituye un patrimonio
autónomo en cabeza de este) o celebra un encargo fiduciario (en el que no se
constituye patrimonio autónomo, ni hay traslado de la propiedad de los bienes
fideicomitidos) para que este lleve a cabo la finalidad de colocar a cualquier título
sumas de dinero, de acuerdo a las inequívocas y expresas instrucciones impartidas
por el fideicomitente
24
.
Asimismo, la fiducia de inversión se constituye como una operación de inter
mediación del mercado de valores
25
; es decir, dentro de los negocios fiduciarios
de 2010, en su artículo 7.1.1.1.2, numeral 3:
23
“a. Tener la calidad de fiduciarios, según lo dispuesto en el artículo 1226 del Código de Co
mercio; b. Celebrar encargos fiduciarios que tengan por objeto la realización de inversiones,
la administración de bienes o la ejecución de actividades relacionadas con el otorgamiento
de garantías por terceros para asegurar el cumplimiento de obligaciones, la administración
o vigilancia de los bienes sobre los que recaigan las garantías y la realización de las mismas,
con sujeción a las restricciones que la ley establece. c. Obrar como agente de transferencia
y registro de valores; d. Obrar como representante de tenedores de bonos; e. Obrar, en los
casos en que sea procedente con arreglo a la ley, como síndico, curador de bienes o como
depositario de sumas consignadas en cualquier juzgado, por orden de autoridad judicial
competente o por determinación de las personas que tengan facultad legal para designarlas
con tal fin; f. Prestar servicios de asesoría financiera; g. Emitir bonos actuando por cuenta de
una fiducia mercantil constituida por un número plural de sociedades, de conformidad con
entidades podrán emitir bonos por cuenta de dos o más empresas, siempre y cuando un
establecimiento de crédito se constituya en avalista o deudor solidario del empréstito y se
confiera a la entidad fiduciaria la administración de la emisión; h. Administrar fondos de
pensiones de jubilación e invalidez, previa autorización de la Superintendencia Bancaria,
la cual se podrá otorgar cuando la sociedad acredite capacidad técnica de acuerdo con la
naturaleza del fondo que se pretende administrar”.
24
podrán desarrollar operaciones de fideicomiso de inversión mediante contratos de fiducia
mercantil, celebrados con arreglo a las formalidades legales, o a través de encargos fidu
las entidades aquí mencionadas con sus clientes, para beneficio de éstos o de los terceros
designados por ellos, en el cual se consagre como finalidad principal o se prevea la posi
bilidad de invertir o colocar a cualquier título sumas de dinero, de conformidad con las
instrucciones impartidas por el constituyente y con lo previsto en el presente Estatuto”.
25
Otras operaciones de intermediación en el mercado de valores son: el contrato de comisión
(adquisición de valores a nombre propio, por cuenta ajena), el contrato de corretaje, el
contrato “Under writting” o de colocación de valores, la asesoría de cualquier naturaleza
para la adquisición y enajenación de valores, la adquisición de valores por cuenta propia,
entre otras.
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Artículo 7.1.1.1. Operaciones de intermediación en el mercado de valores. Son operaciones de
intermediación en el mercado de valores las siguientes: 3. Las operaciones de adquisi
ción y enajenación de valores inscritos en el Registro Nacional de Valores y Emisores
RNVE o listados en un sistema local de cotización de valores extranjeros, ejecutadas en
desarrollo de contratos de fiducia mercantil o encargo fiduciario, que no den lugar a la
vinculación del fideicomitente o del constituyente respectivo a una cartera colectiva
administrada por una sociedad fiduciaria.
Las operaciones señaladas en este numeral solamente podrán ser desarrolladas por las
sociedades fiduciarias.
A. Negocio fiduciario de inversión
Así las cosas, el vehículo fiduciario tiene varios tipos de negocio, verbigracia el
negocio fiduciario de inversión, que se encuentra desarrollado y definido en la
do en su capítulo
V por la Circular Externa 046 de 2008 de la Superintendencia
Financiera de Colombia, en su numeral 8 y siguientes:
El negocio fiduciario de inversión (contenido en la CBJ, tít. V, cap. I, num. 8.1, con
EOSF), a su vez, según
su finalidad, contiene los fideicomisos de inversión con destinación específica
26
, que son aquellos
que tienen por finalidad principal invertir o colocar a cualquier título sumas de dinero,
de acuerdo con las instrucciones impartidas por el constituyente, en otras palabras es
el negocio fiduciario donde se administran recursos de terceros para su inversión en un
portafolio de títulos valores; y la administración de inversiones de fondos mutuos de inversión
27
,
26
En el negocio fiduciario de inversión el constituyente puede señalar en las instrucciones
dadas al fiduciario la colocación de los recursos transferidos vía fiducia mercantil o encargo
fiduciario, por ejemplo en papeles de renta fija no inferior a un determinado porcentaje
anual, o en acciones negociables en bolsa cuyos dividendos en el momento de realizarse
la operación no sean inferiores a una determinada tasa (RODRíGUEz AzUERO: 2005, p.
388); asimismo, puede señalar en la instrucciones dadas al fiduciario que se destinen tales
recursos a la realización de contratos de cuentas de margen.
Un contrato de cuenta de margen es un acto jurídico encaminado a realizar operaciones
de contado de compraventa de valores por cuenta de un cliente (p. ej., fideicomitente)
por montos superiores a los recursos (margen) aportados por este, margen que debe ser
puede dar hasta por veinte veces al monto aportado por el inversionista, para que el inter
mediario del mercado de valores, verbigracia a través de simultáneas o repos, obtenga los
recursos faltantes para tal inversión, colocación que solo se puede realizar en instrumentos
de alta liquidez, verbigracia, bonos de deuda pública interna (TES). En el marco del tipo
de negocio fiduciario de inversión, las cuentas de margen se pueden instrumentalizar a
27
se define como aquel fondo constituido con aportes de los trabajadores y contribución de
las empresas, en virtud de un acuerdo celebrado entre la empresa y un número no inferior
a cinco de sus trabajadores.
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220
que son aquellos que implican la celebración de un negocio fiduciario con fondos
mutuos de inversión para la administración fiduciaria de sus inversiones.
B. Precisiones conceptuales sobre la regulación colombiana
en materia de negocio fiduciario de inversión, en aras de una
idónea interpretación y acercamiento a tal vehículo de inversión
La regulación sobre negocio fiduciario de inversión, debido a las continuas modi
ficaciones, presenta dificultades para su comprensión, dado que las disposiciones
codificadas en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero resultan un poco
ambiguas, dificultando la comprensión y el adecuado entendimiento de tal figura
por parte de inversionistas, profesionales, juzgadores, funcionarios, investigadores,
estudiantes, etc.
A manera de crítica constructiva, se puede decir que la regulación colombia
na sobre negocio fiduciario de inversión resulta compleja y confusa, dejando al
intérprete la carga de absolver tales confusiones, que deben ser aclaradas por la
realización de las inversiones y operaciones
debe limitarse a la adquisición e inversión en el mercado público de valores, en los tér
minos de la regulación vigente.
los fondos comunes de inversión celebren contratos con sociedades fiduciarias para la
administración fiduciaria de sus inversiones.
Legalmente están facultadas para administrar los portafolios de los fondos mutuos de
inversión las sociedades comisionistas de bolsa y las sociedades fiduciarias, a través de
mecanismos tales como: la administración de portafolios de terceros y la fiducia con
destinación específica (Guía jurídica de los negocios fiduciarios: 2011, p. 251).
Posición de la Superfinanciera frente a los fondos mutuos de inversión: la entrega de la
administración del portafolio a una fiduciaria no conlleva la delegación de responsabilidad
del gerente o representante del fondo de inversión; es decir que el gerente o representante
legal de los fondos mutuos de inversión se considera administrador de acuerdo con lo
entidades legalmente facultadas, la administración del portafolio del fondo mutuo que
administre, siempre que dicha posibilidad se encuentre previamente establecida en sus
estatutos. La responsabilidad del administrador es una responsabilidad directa, denomi
nada como “responsabilidad in vigilando” y comprende el incumplimiento de los deberes
de vigilancia y dirección en que incurre el administrador de determinada empresa; en
definitiva, se hace responsable a quien finalmente se beneficia económicamente del acto
y siempre que el mismo se haya cometido dentro de las funciones delegadas. En otras
palabras, el gerente o representante legal de un fondo mutuo de inversión tiene no solo
el deber de garantizar el cumplimiento de la normatividad aplicable al mismo sino tam
bién la responsabilidad por hecho ajeno, esto es, por la omisión de cumplir el contrato
de administración del portafolio por parte de la sociedad que se contrate. En mérito de
lo expuesto, el gerente o representante legal no podrá eximirse de responsabilidad como
administrador del fondo mutuo; es decir que la entrega de la administración del portafolio
no conlleva la delegación de responsabilidad por parte de los administradores frente a los
fondos mutuos de inversión (Guía jurídica de los negocios fiduciarios: 2011, p. 250).
Revista de deRecho PRivado, n.º 24, eneRo - junio de 2013, PP. 209 a 233
Negocio fiduciario de inversión: único vehículo fiduciario que prevé protección para el fideicomitente…
221
academia, dada la evolución que ha tenido este cuerpo regulatorio en aspectos
que se pretende aclarar a continuación.
EOSF
colectivas
28
; disposiciones que modificaron en la legislación el concepto de fondo
común ordinario, para redefinirlo y denominarlo como cartera colectiva.
Asimismo, el artículo 151
EOSF fue derogado en su totalidad por el artículo
sobre carteras colectivas; con excepción del numeral 3 del mencionado artículo del
151 numeral 3
EOSF quedó como sigue:
Estipulación de la destinación específica de los recursos líquidos en fideicomisos. Tratándose de
fideicomisos en que se requiera un tiempo para cumplir la finalidad señalada en los
encargos o negocios fiduciarios y no se haya indicado la destinación específica que
deba dársele a los dineros durante ese lapso, los recursos recibidos deberán destinarse
a la cartera colectiva del mercado monetario que administre la respectiva sociedad
fiduciaria o, en su defecto, a la cartera colectiva abierta en la cual el plazo promedio
de vencimiento de los activos sea menor.
Pese a que la disposición citada anteriormente contempla la posibilidad de que
todo recurso dado en fideicomiso de inversión, que se encuentre en espera de ser
colocado y carente de destinación específica, sea destinado oficiosamente a la
cartera colectiva del mercado monetario o a una abierta de determinada política
de inversión, en aras de evitar que el desarrollo del negocio fiduciario se convierta
en un instrumento a través del cual se realicen actividades de captación masiva y
habitual de dineros del público, en el sentido propio de los establecimientos de
crédito (retomando el espíritu del derogado art. 151, num. 3
EOSF), no obstante, la
un negocio fiduciario de inversión, un fideicomitente omita expresar en el contrato
de manera inequívoca instrucciones sobre los bienes o actividades específicas en
los cuales deben invertirse los recursos o el beneficiario o beneficiarios a quienes
deben entregarse en todo o en parte los dineros en desarrollo del negocio, y el
título y las condiciones en que tal entrega debe realizarse, que puedan dar lugar
a la medida supletoria contenida en el artículo 151 numeral 3
EOSF.
28
de 2010, toda vez que el regulador considera que las normas sobre carteras colectivas
para el desarrollo de dicho vehículo de inversión colectiva.
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222
CBJV, capítulo I, por la Circular Externa 046
de 2008: 8.1 Fiducia de Inversión. 8.1.1 Fideicomisos de inversión con destinación específica. Es el
negocio fiduciario celebrado con arreglo a lo dispuesto en el numeral 3 del artículo
151 del
EOSF, en el cual se consagra como finalidad principal la inversión o colocación
a cualquier título de sumas de dinero, de acuerdo con las instrucciones impartidas por
el constituyente.
Sin embargo, en tal acto jurídico de fiducia mercantil o encargo fiduciario, en
marcado en el negocio fiduciario de inversión, el fideicomitente puede definir de
manera expresa e inequívoca que tales recursos sean invertidos en cualquier tipo
de cartera colectiva, cuya política de inversión sea en renta fija, renta variable,
derivados, etc.; dependiendo del horizonte y el plazo de la inversión.
III. BREVES CONSIDERACIONES SOBRE MERCADO DE CAPITALES,
EN RELACIÓN CON LA ACTIVIDAD FIDUCIARIA
Como ya se ha hecho señalado en el numeral anterior del presente trabajo, en
los mercados financieros se suele hacer mención a los conceptos de mercado de
dinero y mercado de capitales, conceptos sobre los cuales se plantean las siguientes
definiciones y distinciones.
El mercado de dinero corresponde a operaciones con un plazo inferior a un año,
donde los establecimientos de crédito son los actores principales a través de sus
operaciones de captación de ahorro del público y colocación en la modalidad de
créditos comerciales, de consumo e hipotecarios, mientras que el mercado de capitales
corresponde a operaciones con un plazo superior a un año, donde los instrumentos
principales son los bonos y las acciones emitidas directamente por las empresas
(
SERRANO: 2007, p. 23).
conceptos de mercado intermediado y mercado desintermediado, conceptos sobre los cuales
se plantean las siguientes definiciones y distinciones.
En el mercado intermediado hay un establecimiento de crédito en el medio entre
unidades superavitarias y unidades deficitarias
. El establecimiento de crédito
capta ahorro del público y lo coloca en la modalidad de créditos comerciales, de
consumo e hipotecarios, ganándose un margen de intermediación. Así las cosas,
las empresas acuden a los establecimientos de crédito para cubrir sus requerimien
tos, necesidades y contingencias en cuanto a financiamiento. Mientras que en el
Según JAVIER SERRANO, “la presencia de unidades superavitarias y de unidades deficitarias da
naturales o jurídicas con un nivel de ingresos superior a su nivel de egresos y por lo tanto
con la posibilidad de generar un ahorro. Por otro lado, habrá personas o entidades que
requieren recursos para financiar su nivel de consumo o de inversión y que por lo tanto
requieren del ahorro o superávit generado por el primer tipo de entidades (aquellas con
Mercados financieros, Bogotá, Uniandes, 2007, p. 18.
Revista de deRecho PRivado, n.º 24, eneRo - junio de 2013, PP. 209 a 233
Negocio fiduciario de inversión: único vehículo fiduciario que prevé protección para el fideicomitente…
223
mercado desintermediado precisamente se evita al establecimiento de crédito, ya
que las empresas emiten sus propios títulos para captar recursos (acciones, bonos
y papeles comerciales), acudiendo de esta manera directamente al mercado de
valores para conseguir su financiamiento (
SERRANO: 2007, p. 23).
La fiducia tiene una vinculación directa con el mercado de capitales, debido
a que la sociedad fiduciaria en el mercado de valores asume roles de: intermediario,
agente emisor, agente de manejo en procesos de titularización (este último rol, entiéndase
como fiducia de administración de procesos de titularización).
El fiduciario dentro de su rol de intermediario del mercado de valores funge,
entre otras cosas, como demandante de portafolios de valores, a través del tipo
de negocio fiduciario de inversión.
Según el decreto 2555 de 2010, artículo 7.1.1.1.2 se consideran como operaciones de
intermediación del mercado de valores las que se realizan en virtud “…del negocio
fiduciario de inversión bajo la figura de fiducia mercantil o de encargo fiduciario en
caminado a la adquisición o enajenación de valores inscritos en el
RNVE, o de valores
extranjeros listados en un sistema nacional de cotización de valores extranjeros, que no
den lugar a la vinculación del fideicomitente a una cartera colectiva de una sociedad
fiduciaria”
30
; las operaciones de adquisición y enajenación de valores inscritos en el
RNVE, o de valores extranjeros listados en un sistema nacional de cotización de valores
extranjeros, que sean realizadas por las Sociedades Fiduciarias en su rol de gestoras
de carteras colectivas
31
.
En dicha figura, que relaciona el mercado de capitales y el negocio fiduciario,
denominada fiducia de inversión, tal como en su naturaleza jurídica contractual se
establece, un constituyente denominado fideicomitente transfiere recursos especi
ficados a un fiduciario a través de un contrato de fiducia mercantil o encargo fiduciario
para que este los invierta en un portafolio de valores, es decir, para que invierta o
coloque a cualquier título sumas de dinero como finalidad principal, de acuerdo
a las instrucciones señaladas por el constituyente, cuyas utilidades y beneficios
recaerán sobre un tercero o el mismo constituyente, que funja como beneficiario.
Pero no solamente el negocio fiduciario de inversión relaciona la fiducia con
el mercado de capitales, dado que el fiduciario también se relaciona con dicho
mercado en el marco del negocio fiduciario de administración de procesos de titularización,
asumiendo el rol de agente de manejo en procesos de titularización, que es aquel negocio
que tiene por objeto administrar una emisión de valores originados en un proceso
de titularización de activos, con el fin de crear un respaldo de la rentabilidad y
pago de los títulos emitidos, pudiendo la fiduciaria utilizar los activos del patri
monio autónomo para gestionar el pago oportuno de las obligaciones propias del
proceso de titularización.
30
31
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DaviD anDrés aguirre soriano
224
Cabe advertir que la administración de procesos de titularización
32
no constituye una
operación de intermediación del mercado de valores (nótese que no se incluye
rio con el mercado de capitales se limita a fungir como emisor y pagador de las
obligaciones resultantes del proceso de titularización; verbigracia, en la emisión
de bonos con cargo al patrimonio autónomo el fiduciario gestiona la emisión de
tales títulos valores y el pago de los correspondientes intereses y capital.
IV. PROTECCIÓN DEL FIDEICOMITENTE
Y BENEFICIARIO VíA CONSUMIDOR FINANCIERO
En el negocio fiduciario de inversión el fideicomitente, quien constituye un patri
monio autónomo en cabeza de un fiduciario para que este invierta tales recursos
en un portafolio de valores y entregue tal utilidad a un beneficiario, que puede ser
un tercero o el mismo fideicomitente, bajo tal vehículo de inversión se considera
como un consumidor financiero, con las implicaciones que tal figura conlleva para
el fideicomitente y para el beneficiario, que puede ser el mismo fideicomitente
o un tercero.
d comprende tácitamente, dentro de la
categoría de consumidor financiero (“Consumidor financiero: Es todo cliente
33
,
32
larización es quien “emite los títulos en representación del patrimonio autónomo, recauda
los ingresos provenientes de la colocación de títulos, se relaciona jurídicamente con los
tenedores de los títulos y paga a los tenedores de los títulos”.
Según JAVIER SERRANO, “en Colombia solo pueden ser este tipo de agentes, las sociedades
fiduciarias y las sociedades comisionistas de bolsa, las últimas en la medida que lo hagan
a través de fondos de valores administrados por ellas, conforme a la reglamentación vi
gente”. Serrano. Mercados financieros
expedidas con posterioridad, establece las vías jurídicas para la titularización de bienes.
Para el tema del presente trabajo, una vía jurídica para la titularización es el contrato de fiducia
mercantil irrevocable, en el caso de las entidades sometidas al Estatuto de Contratación
Estatal; los procesos se sujetan al mecanismo de fiducia pública, previsto en el parágrafo 2
Según JAVIER SERRANO, “en términos generales, en un proceso de titularización se cons
tituye un patrimonio autónomo con unos bienes en una sociedad fiduciaria. Esta emite
unos títulos con cargo al patrimonio autónomo, utilizando ese patrimonio como garantía
propietario inicial de los activos titularizados, en la medida que los inversionistas van
adquiriendo dichos títulos”.
33
Es la persona natural o jurídica con quien las entidades vigiladas establecen relaciones de
origen legal o contractual para el suministro de productos o servicios, en desarrollo de su
objeto social.
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Negocio fiduciario de inversión: único vehículo fiduciario que prevé protección para el fideicomitente…
225
usuario
34
o cliente potencial
35
de las entidades vigiladas”) al fideicomitente y al
beneficiario, toda vez que cualquiera de estos puede ser un cliente, o un potencial
cliente de una sociedad de servicios financieros, tal como es una sociedad fiduciaria,
sometida a inspección y vigilancia de la Superintendencia Financiera de Colombia.
I, capítulo
VI
deben observar para la publicidad de productos fiduciarios, con el fin de garanti
zar la información inequívoca del futuro cliente, sin lugar a error por publicidad
engañosa.
La piedra angular de la protección al consumidor financiero que beneficia a
los clientes o potenciales clientes de negocios fiduciarios como tal, son los instru
mentos previstos para su defensa, como son: las acciones populares y de grupo en
defensa del consumidor financiero (en Estados Unidos denominada “Class Action”),
financiero, ante el área de asuntos jurisdiccionales de la Superintendencia Finan
administrativa ante la Superintendencia Financiera. Herramientas que resultan
bastante provechosas para la seguridad jurídica del cliente o potencial cliente en
un negocio fiduciario.
V. PROTECCIÓN ADICIONAL DEL INVERSIONISTA TRADICIONAL DEL MERCADO
DE VALORES Y DE QUIEN CONSTITUYE FIDEICOMISOS DE INVERSIÓN
Quienes constituyen fideicomisos de inversión gozan de protección adicional al
sistema de consumidor financiero, representada en el sistema de protección del inversionista en
el mercado de valores (todo cliente de una sociedad comisionista de bolsa, o cualquier
cliente de una sociedad administradora de inversión, etc.). Tal protección al inver
sionista en el mercado de valores, con la que el fideicomitente y el beneficiario en el
negocio fiduciario de inversión se cobijan, tiene la siguiente connotación jurídica.
Se encuentran previstos unos deberes generales y especiales para aquellos que
según la regulación se denominan intermediarios de los mercados de valores, frente
al fideicomitente y al beneficiario, y en general frente a todo inversionista de tales
34
Es la persona natural o jurídica quien, sin ser cliente, utiliza los servicios de una entidad
vigilada.
35
Es la persona natural o jurídica que se encuentra en la fase previa de tratativas preliminares
con la entidad vigilada, respecto de los productos o servicios ofrecidos por esta.
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226
Los mencionados deberes generales son: actuar con transparencia, honestidad,
lealtad, imparcialidad, idoneidad y profesionalismo.
Los señalados deberes especiales son: el deber de información, deber derivado
del principio de buena fe, por un lado en la etapa precontractual, consistente en
informar íntegramente sobre la naturaleza y características de la relación a contraer,
así como las características y riesgos de los productos objeto de inversión, y por
otro lado, durante la etapa contractual
36
, consistente en informar el estado de la
gestión del fideicomiso o del encargo, en donde en ambos casos la información
debe ser clara, objetiva, imparcial, oportuna y completa; el deber de abstenerse de
actuar frente a conflictos de interés
37
, es decir que la sociedad fiduciaria deberá invertir
los recursos encargados o fideicomitidos en determinados títulos valores según
las instrucciones impartidas por el constituyente, siempre y cuando las sociedades
emisoras, aceptantes o garantes de los títulos no sean matrices ni subordinadas
de la institución fiduciaria (
RENGIFO
fiduciaria ha de abstenerse de realizar tal acto, o cualquier otro que se enmarque
en un conflicto de interés; el deber de documentación
38
, consistente en el deber del
intermediario de conservar todo tipo de información documental (soportes, com
probantes y demás registros) tendiente a informar al constituyente y al beneficia
rio, así como a las autoridades, respecto de toda gestión realizada en virtud de la
fiducia mercantil o del encargo fiduciario de inversión; el deber de reserva: el agente
intermediario del mercado de valores, así como sus administradores, funcionarios,
etc., deben guardar reserva, con arreglo a las normas vigentes, de la información
de las operaciones realizadas sobre valores ejecutadas en desarrollo de la relación
36
En el negocio fiduciario de inversión lo previsto en la regulación sobre que en ningún
caso el fiduciario podrá asumir obligaciones de resultado, no puede ser entendido tan
tajantemente; a manera de ejemplo, la rendición de cuentas periódicas de su gestión a los
constituyentes es obligación instrumental o accesoria eminentemente de resultado (RENGIFO:
RODRíGUEz AzUERO
37
CCIO, art. 1234, num. 6: si hay conflicto de intereses, con la misma fiduciaria o con otros
clientes, ella tiene necesariamente que actuar consultando el interés del fideicomiso. Cfr.
“Se entiende por conflicto de interés la situación en virtud de la cual una persona en razón
de su actividad se enfrenta a distintas alternativas de conducta con relación a intereses
incompatibles, ninguno de los cuales puede privilegiar en atención a sus obligaciones
legales o contractuales. Entre otras conductas, se considera que hay conflicto de interés
cuando la situación llevaría a la escogencia entre (1) la utilidad propia y la de un cliente,
o (2) de un tercero vinculado al agente y un cliente, o (3) la utilidad de una operación y
la transparencia del mercado”. Cfr. art. 7.3.1.1.2, num. 2 ibídem.
38
En estos negocios la rendición comprobada de cuentas deberá efectuarse mediante envío
de una memoria en la cual se revele de forma pormenorizada el desarrollo de la gestión
encomendada, indicando los bienes o actividades específicos en los cuales se invirtieron
los dineros fideicomitidos, o la persona o personas a quienes se entregaron total o par
cialmente los bienes, así como el título y las condiciones en que tal entrega se realizó.
financiero y contable de las inversiones efectuadas con base en las instrucciones impartidas
por el fideicomitente (CBJ, tít. V, cap. I
Revista de deRecho PRivado, n.º 24, eneRo - junio de 2013, PP. 209 a 233
Negocio fiduciario de inversión: único vehículo fiduciario que prevé protección para el fideicomitente…
227
contractual, de sus resultados, y de cualquier otra información que tenga carácter
confidencial; el deber de separación de activos
: el fiduciario debe llevar el balance
de la gestión del patrimonio fideicomitido o encargado, separadamente de su
patrimonio propio; el deber de mejor ejecución de las operaciones: por ser el fiduciario un
profesional del comercio, de acuerdo a las instrucciones impartidas, este debe bus
car la mejor colocación de los recursos fideicomitidos o encargados (en el negocio
fiduciario de inversión) persiguiendo la maximización de los resultados, obrando
con experticia, prudencia y diligencia, y asimismo gestionando de manera idónea
los riesgos financieros; el deber de asesoría
40
, que consiste en la obligación por parte
del fiduciario de orientar de manera idónea sobre la más eficiente estructuración
del negocio fiduciario de inversión a celebrar, y una vez celebrado, sobre el más
eficiente manejo de la relación, en aras de procurar el equilibrio contractual de
derechos y obligaciones, en virtud del profesionalismo que caracteriza al fiduciario
de inversión como conocedor de los mercados financieros.
Por tratarse este negocio de una operación de intermediación en el mercado
de valores, tal como la inversión en carteras colectivas, la comisión de compra y
venta de títulos valores, etc., dicho fiduciario, como el beneficiario en la fiducia de
inversión, cuenta con un sistema de protección de amplio espectro, toda vez que
tal esquema se extiende a un sistema de información del mercado de valores (
SIMEV)
en el que se busca garantizar al inversionista la idoneidad y el profesionalismo
En el negocio fiduciario de inversión, lo previsto en la regulación sobre que en ningún
caso el fiduciario podrá asumir obligaciones de resultado no puede ser entendido, tal
como se dijo anteriormente, tan tajantemente; a manera de ejemplo: la obligación de
llevar cuentas separadamente, de cada negocio y de sus activos propios, es obligación
instrumental o accesoria eminentemente de resultado (RENGIFO
40
Asimismo, en aras de proteger al inversionista frente a los riesgos a los que se ve expuesto,
se ha creado en una clasificación del perfil de riesgo del mismo (conservador, moderado,
dinámico) con base en el cual se debe orientar la asesoría comercial del inversionista
en cuanto a los productos ofrecidos, que según sea inversionista profesional o cliente
inversionista requerirá mayor o menor grado de asesoría. Frente al denominado deber
de asesoría del fiduciario, sobre la inversión proyectada, la jurisprudencia arbitral se ha
la Cámara de Comercio de Bogotá, marzo 31 de 2000. “Así pues, al fiduciario no le es
dado desconocer, ni mucho menos contravenir, las instrucciones que le haya impartido el
constituyente de la fiducia de inversión. Pero sí le es dado, y además forma parte integrante
de su deber profesional, hacer acopio de toda la información a su alcance, de modo de
poder suministrarle a su cliente la ilustración más completa posible, para que la decisión
final de este resulte la más apropiada. Y también le es dado y así mismo forma parte de
su deber profesional asesorarlo sobre la inversión proyectada, poniéndole de presente
todas las razones que su pericia le indique, a fin de que el constituyente pueda contratar
con todos los elementos de juicio que requiere” (Guía jurídica de los negocios fiduciarios en Co-
lombia, Jurisprudencia arbitral, Bogotá, Legis, 2011, p. 252). “La obligación de medio de que
es titular el fiduciario, en la fiducia de inversión, se entendería cumplida con el análisis
del riesgo de la inversión en cuestión, seguida por la advertencia al fideicomitente, en el
sentido de que dicho análisis del riesgo en cuestión, de ser el caso, no hace aconsejable
tal inversión” (ibíd., p. 253).
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DaviD anDrés aguirre soriano
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de quienes fungen como asesores de inversión, operadores y administradores del
manejo de los recursos, con el fin de mitigar riesgos operativos y demás riesgos
financieros que pueden acrecentarse por la ausencia de experticia y profesiona
lismo de los intervinientes en la asesoría comercial en inversiones, operación y
administración del portafolio.
del cumplimiento de las obligaciones in contrahendo, es decir aquellas derivadas
del principio de buena fe, que en la etapa precontractual se traducen en el deber
de información (proporcionada por la entidad que realiza la intermediación en
el mercado de valores), y este a su vez abarca no solo el deber de informar las
condiciones de la relación a contraer, sino la certeza de que quienes intervienen
en dicha relación son profesionales certificados del mercado de valores, en aras
de proteger al inversionista y su inversión. El
SIMEV comprende, por ministerio
Nacional de Agentes del Mercado de Valores y un Registro Nacional de Profe
sionales del Mercado de Valores.
Asimismo, el inversionista de los mercados de valores cuenta, como medida
adicional de protección, con un esquema de autorregulación que vigila, disciplina,
certifica y regula a los entes autorregulados, ante quienes se pueden interponer
quejas y reclamos, y ante quienes se puede acudir dentro del marco de los mé
todos alternativos de solución de conflictos desarrollados en el programa
MARCO
(métodos alternativos de resolución de conflictos) para convocar conciliaciones
en derecho y tribunales de arbitramento, bajo las condiciones especiales de la
normativa vigente en la materia.
En el tipo de negocio fiduciario de inversión, los funcionarios (ejecutivos de
inversión que intervienen en la colocación de los recursos y gestión de las in
versiones señaladas por el fideicomitente en los contratos de fiducia mercantil o
encargos fiduciarios) deben estar certificados
41
por el Autorregulador del Mercado
de Valores (
AMV) como operadores especializados en varias áreas específicas (renta fija,
renta variable, derivados, entre otras); asimismo, deben estar inscritos en el mencionado
41
Circular Externa 060 de 2007 de la Superintendencia Financiera de Colombia. Personas
obligadas a certificarse: 6.3 “Cualquier persona que realice una de las siguientes activi
dades: (i) Quien ejecute órdenes de clientes o terceros sobre valores, derivados financieros,
o quien imparta instrucciones para la ejecución de dichas órdenes, con sujeción a instrucciones,
por los reglamentos o normas aplicables a las carteras colectivas administradas, contratos
fiduciarios de inversión, contratos de administración de portafolios de terceros, fondos de
pensiones obligatorias y voluntarias, fondos de cesantías, o directamente por sus clientes,
según corresponda” (resaltado nuestro). Es decir, en el caso particular del tipo de negocio
fiduciario de inversión, está obligada a certificarse cualquier persona natural que ejecute
órdenes de clientes o terceros sobre valores, derivados financieros, o quien imparta instrucciones
para la ejecución de dichas órdenes
establecidas por la entidad a la cual está vinculado (sociedad fiduciaria), con base en los
reglamentos o normas aplicables en materia de contratos fiduciarios de inversión.
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SIMEV, en el Registro Nacional de Profesionales del Mercado de Valores (RNPMV),
adscrito como ya se había dicho a la Superintendencia Financiera de Colombia.
Tal circunstancia sin duda otorga un valor agregado en protección para el
fideicomitente y para el beneficiario en el marco del tipo de negocio fiduciario
de inversión, toda vez que le proporciona una más alta probabilidad de que las
instrucciones señaladas como constituyente sean realizadas con elevado profe
sionalismo, experticia, conocimiento, prudencia y diligencia, desde el proceso
mismo de asesoría en la estructuración del tipo de negocio fiduciario de inversión
de destinación específica.
Para los demás tipos de negocio fiduciario señalados en la Círcular Básica
V, capítulo I, numeral 8
42
, no se prevé legalmente
un requisito de certificación por parte de un organismo de autorregulación para
quienes sean funcionarios gestores del encargo señalado por el constituyente,
disminuyendo así la probabilidad de contar en este servicio con elevada experticia,
conocimiento, prudencia y diligencia, como la que en el tipo de negocio fiduciario
de inversión se ofrece a través de la certificación y la responsabilidad disciplinaria
no solo del profesional del mercado de valores (persona natural) sino del agente
del mercado de valores (sociedad fiduciaria).
VI. POSIBLE CANALIzACIÓN DE RECURSOS HACIA EL SECTOR FIDUCIARIO
DE INVERSIÓN, COMO RESULTADO DEL DOBLE ESQUEMA DE PROTECCIÓN
DEL FIDEICOMITENTE Y DEL BENEFICIARIO
El negocio fiduciario de inversión es el único negocio fiduciario que ofrece al
fideicomitente y al beneficiario protección como consumidor financiero y como
inversionista del mercado de valores. Por ende, dicha doble protección del
consumidor financiero en el negocio fiduciario de inversión se configura como
un factor determinante para la selección de tal vehículo fiduciario en calidad de
instrumento de inversión idóneo por encima de otros vehículos fiduciarios, tales
como la fiducia de administración de procesos de titularización
43
, inmobiliaria,
en garantía, etc., toda vez que la dinámica de doble protección como consumidor
financiero y como inversionista de los mercados de capitales le concede mayores
herramientas al inversionista para la defensa de sus intereses económicos.
42
Num. 8.2, Fiducia inmobiliaria, 8.3, Fiducia de administración, 8.4, Fiducia en garantía,
8.5, Fiducia con recursos del sistema general de seguridad social y otros relacionados.
43
En la administración de procesos de titularización (contenida en la CBJ, tít. V, cap. I,
num. 8.3.2) el fiduciario no realiza una operación de intermediación en el mercado de
valores, toda vez que este no realiza operaciones sobre valores; solo emite valores (v.gr.,
bonos), con cargo al patrimonio autónomo, bajo los trámites legales correspondientes,
y funge como pagador de los intereses y del capital; asimismo, al funcionario ejecutivo
encargado de cumplir tal instrucción señalada por el fideicomitente no le es perentorio
tener la calidad de profesional del mercado de valores, certificado por el AMV e inscrito
en el SIMEV.
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230
Aparte de los beneficios evidentes para el constituyente y el beneficiario,
la fiducia de inversión puede contribuir al crecimiento del ahorro nacional, por
cuanto entre más conocimiento exista de este procedimiento, mayor volumen de
ahorro podrá canalizarse a través de las fiduciarias.
El desarrollo del país puede verse beneficiado en razón de que con los recursos
recibidos por parte de los fideicomitentes podrán financiarse sectores producti
vos de la economía nacional, por ejemplo, mediante la emisión por parte de las
empresas de títulos de renta variable (acciones) o de renta fija (bonos de deuda
privada, papeles comerciales
44
, certificados de depósito a término o CDT
45
), y por
otro lado, mediante la emisión por parte del Estado colombiano de títulos de renta
TES y bonos de deuda pública externa), en
aras de financiar el déficit del gobierno central (
RENGIFO
CONCLUSIÓN
La institución jurídica de la fiducia se convierte en una gran alternativa histórica,
protagonista en el eficiente manejo de activos, tanto en el sector privado como
en el sector público, toda vez que la misma estructura de tal instrumento permite
que un gestor profesional y conocedor de cada vehículo fiduciario cumpla la fi
nalidad requerida para la que se constituyó el encargo o el patrimonio autónomo,
atribuyéndole a este fiduciario una responsabilidad de medios y no de resultado,
de obrar con experticia, prudencia y diligencia, en la gestión y realización de
la finalidad encomendada, tal como la exigible a un buen hombre de negocios
profesional del comercio.
En el marco del negocio fiduciario de inversión, la fiducia guarda directa re
lación con los mercados de capitales, debido a que tal tipo fiduciario comprende
una finalidad expresa e inequívoca de constituir un patrimonio autónomo o un
encargo, con la finalidad de que sea invertido en un portafolio de títulos valores,
instrumentos tales como acciones, bonos, derivados, que se adquieren y enajenan
en tales mercados; circunstancia que convierte al fiduciario en intermediario del
mercado de valores, en virtud del mencionado tipo de negocio fiduciario.
Naturalmente, sobre los mercados de capitales, como mercados financieros
que son, recaen riesgos financieros tales como el riesgo de mercado, de crédito,
de liquidez y operativo, el último endilgable de manera exclusiva, respecto de las
pérdidas que sobrevengan por la materialización del mismo, a la entidad financiera,
en lo que tiene que ver con sus recursos humanos y tecnológicos, dependientes, y
con circunstancias que sean de su directa responsabilidad. Por otro lado, los riesgos
de mercado, de crédito y de liquidez son riesgos que deben ser gestionados de
manera idónea por la entidad financiera (con experticia, prudencia y diligencia),
44
Títulos de renta fija emitidos por empresas del sector real.
45
Títulos de renta fija emitidos por los bancos.
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Negocio fiduciario de inversión: único vehículo fiduciario que prevé protección para el fideicomitente…
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pero en caso de materializarse la probable pérdida, dicha carga será asumida por
el inversionista, toda vez que en la mayoría de operaciones de intermediación del
mercado de valores, tales como carteras colectivas, comisión de bolsa, entre otras, la
obligación de los gestores y comisionistas es de medios y no de resultado; es decir,
no responden por el resultado previsto de comprar, vender, ofrecer tal rentabili
dad, etc., sino por la adecuada gestión y despliegue de esfuerzos encaminados a la
realización de la finalidad. Lo mismo ocurre con los negocios fiduciarios, solo que
particularmente el de inversión, por comprender una operación de intermediación
en el mercado de valores, lleva consigo una protección del fideicomitente y del
beneficiario, similar a la que tendría cualquier otro inversionista del mercado de
valores, que procura un control más riguroso para el fiduciario como agente del
mercado de valores, y para el ejecutivo de inversión, encargado de realizar las
operaciones con valores señaladas por el constituyente (operando el mercado)
como profesional del mercado de valores, bajo el entendido descrito.
La fiducia de inversión es el único negocio fiduciario en el que el fideico
mitente y el beneficiario son cobijados con estatus de consumidor financiero
(cliente de una institución financiera de objeto especial, no captadora de recursos
del público, como está concebida la sociedad fiduciaria, o la filial fiduciaria de
una matriz del sistema financiero) y con estatus de inversionista de los mercados
de capitales; posición que no tiene el fideicomitente ni el beneficiario dentro del
negocio fiduciario de administración de procesos de titularización, u otro tipo de
negocio fiduciario; por lo tanto, tal circunstancia le otorga una agregada relevan
cia al mencionado vehículo fiduciario de inversión, como único tipo de negocio
fiduciario con doble protección.
atraídos o motivados a incursionar como fideicomitente o constituyente de fidei
comisos de inversión destinados a la compra y venta de valores, posiblemente
direccionando así el “ahorro público” hacia dicho tipo de negocio fiduciario, en
tendiendo como ahorro público aquellos ingresos de todos los agentes que no van
al consumo, bajo la salvedad de que la fiducia no es un instrumento de captación.
BIBLIOGRAFíA
ARRUBLA PAUCARContratos mercantiles, t. III, “Contratos contemporáneos”,
BLANCO BARÓN, Constanza (coord.). Memorias Seminario supervisión y control en Co-
lombia, ¿colapso del modelo?, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2005.
CASAS SANz DE SANTAMARíA, Eduardo. Del “trust” anglosajón a la fiducia en Colombia, 3.ª
ed., Temis, Bogotá, 2004.
Revista de deRecho PRivado, n.º 24, eneRo - junio de 2013, PP. 209 a 233
DaviD anDrés aguirre soriano
232
CASAS SANz DE SANTAMARíA, Eduardo. La fiducia
CASTRO DE CIFUENTES, Marcela. Actos de comercio, empresas, comerciantes y empresarios,
GABINO PINzÓNIntroducción al Derecho Comercial
Guía jurídica de los negocios fiduciarios en Colombia, Legis, Bogotá, 2011.
JORION, Phillipe. Valor en riesgo
KRAUSE, Martín. Economía para emprendedores, Aguilar, Bogotá, 2004.
LEAL PéREz, Hildebrando. Sistema financiero y asegurador, Leyer, Bogotá, 2003.
LÓPEz ANGARITALÓPEz GARAVITO, Luis Fernando. Estrategias de
regulación financiera, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2004.
MARTíNEz DE BEJARANO, Clemencia. Negociaciones Forward, Universidad Externado
de Colombia, Bogotá, 2003.
NúñEzAntecedentes y principios fundamentales del análisis económico de la
ley, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2005.
POSNER, R., LANDES, W., KELMAN, M. Análisis Económico del Derecho, Universidad de
RENGIFO GARCíA, Ernesto. La fiducia mercantil y pública en Colombia, 2.ª ed., Universidad
Externado de Colombia, Bogotá, 2006.
RENGIFO GARCíA, Ernesto. La fiducia mercantil y pública en Colombia, Universidad Ex
PéREz NEGRETE, Higinio. Revista Economía y Desarrollo, Universidad Autónoma de
Revista Semana, marzo, edición 1560, Bogotá, 2012.
RODRíGUEz AzUERO, SERGIO. La responsabilidad del fiduciario, Ediciones Rosaristas,
Revista de deRecho PRivado, n.º 24, eneRo - junio de 2013, PP. 209 a 233
Negocio fiduciario de inversión: único vehículo fiduciario que prevé protección para el fideicomitente…
233
RODRíGUEz AzUERO, Sergio. Negocios fiduciarios, su significación en América Latina, Legis,
Bogotá, 2005.
RODRíGUEz AzUERO, Sergio. Reflexiones sobre posibles reformas al régimen de la fiducia mer-
cantil
RODRíGUEz AzUERO, Sergio. Basilea y la actividad fiduciaria, en www.rodriguezazuero.
RODRíGUEz AzUERO, Sergio. La obligación de reparar y la responsabilidad fiduciaria, en
ROSEMBERGDiccionario de administración y finanzas, Océano, Barcelona.
ROSILLOMatemáticas financieras para decisiones de inversión y financiación, Cenage
SERRANOMercados financieros, Uniandinas y Temis, Bogotá, 2007.
SUPERINTENDENCIA BANCARIA DE COLOMBIA. Jurisprudencia financiera
de Colombia, Bogotá, 2004.
SUPERINTENDENCIA BANCARIA DE COLOMBIA. Jurisprudencia financiera
Bogotá, 2003.
SUPERINTENDENCIA BANCARIA DE COLOMBIA. Manual de procedimientos de inspección para
instituciones financieras
SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA (www.superfinanciera.gov.co). Cartilla
de Mercados, Bogotá, 2011.
SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA
VARÓN PALOMINOPortafolios de inversión: la norma y el negocio, Uniandes
y Temis, Bogotá, 2008.
